Sentencia Penal Nº 382/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 58/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
MAGISTRADOS
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En la Ciudad de Zaragoza, a dos de Octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 1443 de 2015, rollo nº 58
del año 2018, procedente del Juzgado de Instrucción Número Siete de esta Capital, por delito de Estafa y
Apropiación Indebida, contra el acusado Daniel , nacido en La Almolda (Zaragoza), el día NUM000 de 1956,
con D.N.I nº NUM001 , hijo de Eulogio y de Magdalena , domiciliado en La Almolda, CALLE000 número
NUM002 , con antecedentes penales no computables, y en libertad provisional por esta causa, representado
por la Procuradora Doña María Pilar Amador Guallar y defendido por el Letrado Don Enrique Trebolle Lafuente.
Es parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y ejercen la Acusación Particular Tania , representada por el
Procurador de los Tribunales Don Ramón Piñol Lázaro y defendida por el Abogado Don Alfredo Sánchez-Rubio
Triviño, y la mercantil POPULAR BANCA PRIVADA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales
Doña María Dolores Sanz Chandro y defendida por el Abogado Don José Luis Limones Esteban. Es ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de denuncia se incoó por el Juzgado de Instrucción Número Siete de Zaragoza la presente causa, Diligencias Previas de procedimiento Abreviado número 1443/2015, en la que fue acusado Daniel contra el que se abrió Juicio Oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día veintisiete de Septiembre de 2018.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito continuado de Estafa, previsto y penado en los artículos 74, 248.1 y 250.1.5º y 6º del Código Penal, de la que es responsable en concepto de autor Daniel , en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de SEIS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de DOCE MESES con una cuota diaria de OCHO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y costas procesales. En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a Casilda en 38.750 euros, a Jose Ignacio en 7.000 euros, a Dolores en 28.300 euros, a Luis Pedro en 29.297 euros, a Fátima en 65.576,39 euros y a Tania en 604.592,32 euros, más intereses legales.

De forma subsidiaria deberá responder POPULAR BANCA PRIVADA.

En trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal elevó las provisionales a definitivas si bien dejando sin efecto la responsabilidad civil solicitada por Luis Pedro .



TERCERO.- La Acusación Particular ejercida por Tania , en trámite de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Estafa agravada, previsto y penado en los artículos 74, 248.1, 250.1.5º y 6º del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor el acusado Daniel , en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de SEIS AÑOS de prisión y DOCE MESES de multa con una cuota diaria de DOCE EUROS, y costas incluidas las de la Acusación Particular. En cuanto a responsabilidad civil,con la subsidiaria de POPULAR BANCA PRIVADA S.A., deberá indemnizar a Tania en la cantidad de 846.610,96 euros.

En trámite de conclusiones definitivas elevó las provisionales a definitivas con la única excepción de fijar la responsabilidad civil en la cantidad de 596.737,37 euros, en base a la pericia realizada por Eulalio , más la cantidad de 47,94 euros diarios en concepto de lucro cesante.



CUARTO.- La Acusación Particular ejercida por POPULAR BANCA PRIVADA S.A., en trámite de conclusiones provisionales que elevó a definitivas, califico los hechos como constitutivos de un delito continuado de Estafa agravada, previsto y penado en los artículos 74, 248.1, 250.1.5º y 6º del Código Penal, o subsidiariamente de un delito continuado de Apropiación Indebida, contemplado en el artículo 253.1 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor el acusado Daniel , en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de SEIS AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y DOCE MESES de multa con una cuota diaria de TREINTA Y CINCO EUROS, y costas incluidas las de la Acusación Particular. Si se apreciara la comisión de un delito de Apropiación Indebida la pena a imponer sería de TRES AÑOS de prisión. En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a POPULAR BANCA PRIVADA S.A. en la cantidad de 943.203,61 euros, más intereses legales.



QUINTO.- La Defensa del acusado Daniel , en trámite de conclusiones provisionales, se mostró disconforme con las acusaciones mantenidas por el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares, solicitando la libre absolución para su defendido.

En trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 250.1.5º y 6º del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 del mismo cuerpo legal, sin que se haya acreditado que cada una de las disposiciones o actos que constituyen en delito continuado fuese superior a 50.000 euros, por lo que el Tribunal no estará vinculado al agravamiento punitivo recogido en el artículo 74.1 citado, del que es responsable en concepto de autor Daniel , en quien concurren las circunstancias modificativas, muy cualificada de Confesión y analógica de reparación del daño causado, procediendo imponerle la pena de SEIS MESES de prisión y multa de TRES MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS. En cuanto a responsabilidad civil la misma se deja a criterio del Tribunales con la responsabilidad civil subsidiaria de POPULAR BANCA PRIVADA S.A. Se interesa la imposición de costas de la Acusación Particular que representa a la señora Tania , excluyendo las costas que en concepto de acusación interesa dicha entidad financiera.

Daniel se mostró conforme con la antedicha calificación.



SEXTO.- La Defensa de POPULAR BANCA PRIVADA S.A., en trámite de conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las acusaciones mantenidas de contrario, solicitando la libre absolución para su defendida.

HECHOS PROBADOS De la prueba practicada en el Plenario y valorada conforme se establece en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha resultado acreditado que el acusado Daniel , nacido en 1956 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, era empleado de Iberagentes Activos Sociedad de Valores SA, la cual se integró en 2.002 en Popular Banca Privada, cesando en julio de 2012 y pasando a ser agente de la misma entidad bancaria, dejando en marzo de 2015 de prestar servicios para la entidad. La función de Daniel en todo este periodo era la de gestionar el patrimonio de los clientes invirtiéndolo en productos financieros.

Daniel entre los años 2004 a 2015 gestionó el patrimonio de Casilda , de Jacinta y de Jose Ignacio , ganándose su confianza y realizando diversas inversiones (acciones, fondos de inversión y fondos de pensiones). Daniel asimismo realizó desinversiones de estos clientes, ingresando el capital desinvertido en cuentas de éstos abiertas en Popular Banca Privada.

El día 22 de diciembre de 2010 Casilda firmó dos cheques bancarios al portador a cargo su cuenta en Popular Banca Privada por cuantía cada uno de 18.000 euros, ya que Daniel le indicó que los firmara para invertir el dinero en su nombre, entregándoselos en la creencia de que así lo haría y Daniel con ánimo de obtener un beneficio económico, los ingresó en cuentas bancarias suyas (cuenta en IberCaja nº NUM003 ). Daniel se quedó con los 36.000 euros, quedándose también con 2.750 euros ingresados en sus cuentas procedentes de cheques no bancarios al portador, firmados por Jacinta en la creencia de que eran para invertirlos en su beneficio.

Daniel asimismo en 2.010 vendió parte de la cartera de títulos de Jacinta , dinero que ingresó en la cuenta de ésta en Popular Banca Privada y de la forma antes descrita, convenciéndola de que iba a invertir el dinero en su nombre, firmó Jacinta varios cheques bancarios al portador por cuantía de 108.700 euros que le entregó, en la creencia de que así lo haría, sin embargo Daniel con ánimo de obtener un beneficio económico, ingresó esa cantidad en sus cuentas bancarias, quedándose de forma definitiva con el dinero. A título de ejemplo Daniel ingresó el día 8-3-11 en su cuenta de Banco de Sabadell nº NUM004 un cheque por 4.500 euros y el día 25-10-11 un cheque por 4.800 euros.

De la misma forma, Daniel desinvirtió participaciones de Jose Ignacio en 2010, ingresándole el dinero en su cuenta de Popular Banca Privada y también haciéndole creer que iba a volver a invertir el dinero, Jose Ignacio firmó cheques bancarios al portador por importe de 76.400 euros, los cuales ingresó el acusado en sus cuentas, quedándose de forma definitiva con el dinero. A título de ejemplo Daniel ingresó el día 8-9- 09 en su cuenta de Banco de Sabadell nº NUM005 un cheque por 6.000 euros y el día 20-3-07 un cheque por 6.000 euros en su cuenta de Banco de Sabadell nº NUM005 .

Otra persona que le encomendó sus ahorros a Daniel fue Dolores , nacida en 1934, que confió plenamente en él, invirtiendo su dinero en acciones y fondos de inversión, vendidos entre enero de 2007 y 2010, dinero que se ingresó en su cuenta de Popular Banca Privada y que en el convencimiento de que Daniel iba a volver a invertir en su interés, tal como le manifestó, le entregó en forma de cheques bancarios al portador por cuantía total de 103.710 euros, dinero que Daniel con ánimo de obtener un beneficio económico ingresó en sus cuentas, quedándose con él de forma definitiva.

A título de ejemplo Daniel ingresó el día 31-3-09 en su cuenta de IberCaja nº NUM003 un cheque por 9.000 euros y el 22-6-10 dos cheques por 2.200 euros cada uno.

Otro cliente del señor Daniel entre 2.006 y 2.014 fue Luis Pedro , nacido en 1930, el cual confiando en Daniel realizó diversas inversiones y desinversiones y estas cantidades desinvertidas las ingresó en su cuenta de Popular Banca privada y dispuso a través de cheques al portador de 151.967 euros a indicación de Daniel que le entregó a éste, con el fin de que volviera a invertirlas. Sin embargo el señor Daniel no invirtió los 151.967 euros, sino que ingresó ese dinero en cuentas bancarias suyas, quedándose con él de forma definitiva. A título de ejemplo Daniel ingresó el día 13-7-12 en su cuenta de IberCaja nº NUM003 un cheque por 7.000 euros, el día 9-1-12 un cheque por 5.900 euros.

Fátima , nacida en 1929, fue cliente de Daniel entre 2.004 y 2.014, al que confió sus ahorros, realizando diversas inversiones y desinversiones concentradas entre 2.006 y 2.008, ingresándose el dinero fruto de las desinversiones en su cuenta de Popular Banca Privada. El señor Daniel le indicó que debía realizar nuevas inversiones con este dinero y le pidió que le entregara cheques al portador para hacerlas él, cosa que hizo ella firmando cheques al portador por cuantía de 217.000 euros, confiada en que así lo haría. Daniel ingresó los cheques en cuentas bancarias suyas, no invirtiendo el dinero en beneficio de Fátima , sino que se quedó con él de forma definitiva. A título de ejemplo Daniel ingresó el día 29-6-12 en su cuenta del Banco de Sabadell nº NUM006 un cheque por 18.000 euros y el día 24-1-12 un cheque por 4.800 euros.

Tania , nacida en 1.922, desde 2.007 usó de los servicios profesionales del señor Daniel , como empleado de Popular Banca Privada, para gestionar su patrimonio, ganándose su confianza a lo largo del tiempo, realizando numerosas inversiones (en depósitos y fondos de inversión principalmente) y produciéndose desinversiones entre 2.008 y 2010, no teniendo inversiones en valores desde finales de 2.010.

Las desinversiones se ingresaban en la cuenta de Tania en Popular Banca Privada y entre el 26 de marzo de 2008 y el 10 de mayo de 2010 emitió múltiples cheques bancarios al portador, así como cheques no bancarios, cheques que firmó a instancia de Daniel , para invertir ese dinero en su nombre, lo cual se creyó Tania y por ese motivo se los entregó. Sin embargo Daniel con el dinero recibido no realizó ninguna inversión en nombre de Tania , sino que ingresó el dinero en sus cuentas bancarias, quedándose de forma definitiva con el mismo. A título de ejemplo, en su cuenta de IberCaja número NUM003 ingresó el día 1-4-08 un cheque por 12.000 euros, el 7-5-08 un cheque por 4.000 euros, el 15-5-08 un cheque por 9.000 euros, el 31- 3-09 un cheque por 9.000 euros, el 14-1-10 un cheque por 11.250 euros, el 22-1-10 un cheque por 11.250 euros, el 12-5-10 dos cheques por cuantía de 6.000 euros cada uno.

Daniel también indicó a Tania que transfiriera a sus cuentas desde la de Popular Banca Privada 76.027,18 euros para invertirlos en su nombre, transferencias que hizo Tania el 15-1-10 y el 11-5-10 por cuantía respectiva de 24.024,34 euros y de 52.002,84 e la creencia que así sería entregándole la cantidad resultante en cheques, sin embargo el acusado se quedó con este dinero en su beneficio, haciendo lo mismo con 54.600 euros que tras sacarlos de la cuenta de Popular Banca privada el 2-2-09 (16.000 euros), el 27-2-09 (4.000 euros), el 9-7-09 (2.500 euros), el 17-1-10 (14.000 euros) y el 11-2-10 (18.000 euros) le entregó para que los invirtiera, tal como le había dicho el acusado, cosa que tampoco hizo.

Tania era titular de tres cuentas en IberCaja, número NUM007 , NUM008 y NUM009 y realizó en ellas los siguientes reintegros: el día 12-2-09 por 15.000 euros, el 27-5-09 de 15.000 euros, el día 3-12-09 de 25.000 euros, el día 9-7-13 de 6.000 euros, el día 26-9-13 de 9.000 euros, el día 8-10-13 de 12.000 euros, el día 30-1-14 de 18.000 euros, el día 28-3-14 de 6.000 euros, el día 31-3-14 de 7.000 euros y el día 18-11-14 de 7.000 euros, reintegros que realizó en la sucursal de IberCaja de la calle Bretón de Zaragoza acompañada de Daniel , el cual la convenció para que le diera ese dinero para invertirlo en su nombre, cosa que hizo Tania en la creencia de que así sería dada la confianza que tenía en él. Daniel no invirtió la cantidad recibida en nombre de Tania , sino que la ingresó en su patrimonio de forma definitiva.

Tania ha librado cheques contra sus cuentas de IberCaja para que conforme a lo acordado con Daniel , éste invirtiera ese dinero en nombre de ella, entregándole en esa creencia los siguientes cheques: el día 12-3-09 un cheque por cuantía de 5.000 euros, el día 19-3-09 dos cheques por cuantía de 5.000 euros cada uno, el día 27-5-09 un cheque por 9.000 euros, el 30-7-09 un cheque por 13.000 euros y otro por 24.685,09 euros, el día 13-5-10 tres cheques por 25.000, 25.000 y 2.000 euros, respectivamente, el día 29-12-10 un cheque por 17.000 euros, el día 31-10-11 un cheque por 12.000 euros, el día 19-7-13 tres cheques por 5.000 euros cada uno, el día 18-3-13 un cheque por 12.000 euros, el día 30-1-14 un cheque por 10.000 euros y el día 30-6- 14 un cheque por 5.000 euros.

Daniel no invirtió la cantidad recibida en nombre de Tania , como le hizo creer, sino que los ingresó de forma definitiva en su patrimonio.

Desde sus cuentas de IberCaja Tania ha realizado las siguientes transferencias: el día 15-11-07 por cuantía de 25.000 euros, el día 12-2- 08 por 10.000 euros, el día 30-5-08 por 12.000 euros, el 14-8-08 por 20.000 euros, el 2-6-09 por 3.000 euros, el 15-9-09 por 6.000 euros, el 20-11-09 por 3.000 euros, el 18-1-10 por 24.000 euros, el 2-6-10 por 6.000 euros, el 7-6-11 por 7.000 euros, el 16-5-12 por 6.000 euros, el 20-11-12 por 6.000 euros, el 12-2-09 por 4.780,09 y el 19-7-10 por 24.000 euros.

La cantidad resultante fue puesta a disposición por Tania a favor de Daniel , después de que éste la convenciera para hacerlo, con el fin de invertir el dinero en su nombre, haciéndolo ella en la creencia de que así iba a ser. Sin embargo el señor Daniel no invirtió ese dinero en nombre de ella, sino que se lo quedó en su beneficio.

Cuando los mencionados clientes preguntaban a Daniel , que siempre actuó con éstos como empleado de Popular Banca Privada, por sus inversiones, éste confeccionaba un documento relacionando el estado de sus inversiones, documento que les entregaba en Popular Banca Privada, que era el lugar en que los clientes visitaban a Daniel , y que no recogía el estado real de sus inversiones, sino una situación ficticia en que se relacionaba el dinero de los clientes como invertido, a pesar de que no lo estaba, puesto que estaba en el patrimonio del acusado.

Popular Banca Privada ha indemnizado a Jacinta en 103.400 euros, a Jose Ignacio en 69.400 euros, a Dolores en 75.410 euros, a Luis Pedro en 122.670 euros, a Fátima en 154.423,61 euros y a Tania en 417.900 euros.

Tania , del total de las cantidades que entregó o facilitó a Daniel , ha dejado de recuperar la cantidad total de 352.646,27 euros, de las que 288.000 euros son extraídas de cuentas a su nombre en la entidad IBERCAJA, y el resto de cuentas en POPULAR BANCA PRIVADA S.A.

Jacinta , Jose Ignacio , por sí y por su madre Casilda , Miguel Ángel por su madre Fátima , Dolores y Luis Pedro han resultado totalmente indemnizados de sus perjuicios por POPULAR BANCA PRIVADA por la dinámica antes descrita, lo que hace un total de 943.203.61 euros.

Antes de iniciarse el procedimiento judicial, y descubierta la mecánica descrita precedentemente por los servicios internos de POPULAR BANCA PRIVADA S.A., Daniel es llamado a acudir a los servicios centrales de la entidad en Madrid donde renuncia irrevocablemente a continuar prestando sus servicios como agente de la entidad, reconoce la mecánica comisiva antes expuesta y de su puño y letra relaciona personas y cantidades defraudadas.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a conocer del fondo del asunto es preciso resolver la cuestión previa planteada por la Defensa de Daniel .

La cuestión previa planteada hace referencia al hecho de que la entidad POPULAR BANCA PRIVADA S.A. tiene la doble condición en este procedimiento de Acusación Particular y Responsable civil subsidiario, lo que no puede ostentar conforme a la doctrina contenida en el Acuerdo no jurisdiccional de Tribunal Supremo de fecha veintisiete de Noviembre de 1998.

Al objeto de responder a la cuestión planteada, es de ver que hay muchas entidades públicas y privadas, como es el caso presente, que se ven implicadas en diligencias penales que traen causa en conductas de sus empleados o de personas a las mismas vinculadas. En estos casos, cuando empiezan las diligencias, está claro que la persona jurídica tiene interés en la medida en que se están ventilando asuntos relativos a su actuación. Sin embargo, a pesar de este interés, no es fácil al principio conocer la situación procesal que va a ocupar la persona jurídica en esas diligencias. Así, puede ocurrir que de las actuaciones de sus empleados resulten perjuicios a sus intereses; algo que le llevará a ejercer acciones como Acusación Particular. Asimismo, del desarrollo de las actuaciones y conforme se van conociendo las imputaciones y se concretan en escritos de acusación, puede resultar que las exigencias de responsabilidades civiles derivadas del ilícito penal lleven a la exigencia de estas responsabilidades a la propia persona jurídica, en calidad de Responsable civil subsidiario.

Esto último, la llevaría a ocupar la posición procesal pasiva.

En definitiva, se sabe que se están ventilando asuntos pero no siempre se conoce el detalle, que es lo propio de quien está actuando como parte en el proceso. por tanto, personarse para conocer las actuaciones y poder ocupar la posición procesal adecuada es algo indispensable, pero es harto dificultosa la personación sin conocer la posición procesal que se va a ocupar, Acusación Particular o Responsable civil subsidiario, máxime cuando la primera depende de la propia entidad y la segunda del contenido de las acusaciones que se ejerciten. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo fue titubeante. En un primer momento señaló la posibilidad de que en una misma causa se pueda ejercitar la acción penal, como Acusación Particular, por quien también es víctima de determinados hechos que guardan relación con otros, por los que simultáneamente, se encuentran en situación de inculpado o acusado. Esta posición favorable se recogió en la STS de 19 de Enero de 1994, tomando como base el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y basándose en que la acusación se extenderá a las faltas imputables al acusado del delito o a otras personas cuando la comisión de la falta o su prueba estuviera relacionada con el delito. Con ello, señala la sentencia que se pretende eliminar la posibilidad de sentencias contradictorias, dictadas por órganos jurisdiccionales distintos, al conocer uno de un delito y otro de otros, que están íntimamente relacionados entre sí, pero en las que los acusados y perjudicados ostentan una posición u otra. Esta forma de entender este asunto se vio modificada en la STS de 27 Mayo de 1998, manteniendo una orientación contraria.

La necesaria clarificación de la postura de la Sala Segunda, en aras de lograr la unificación en la aplicación del derecho que constituye uno de sus cometidos esenciales, determinó que se sometiera a Sala General el tema en cuestión, lo que tuvo lugar el 27 de noviembre de 1998, adoptándose el siguiente acuerdo: ' Con carácter excepcional, cabe la posibilidad de que una misma persona asuma la doble condición de acusador y acusado, en un proceso en el que se enjuician acciones distintas, enmarcadas en un mismo suceso, cuando, por su relación entre sí, el enjuiciamiento separado, de cada una de las acciones que ostentan como acusados y perjudicados, produjese la división de la continencia de la causa, con riesgo de sentencias contradictorias, y siempre que así lo exija la salvaguarda del derecho de defensa y de la tutela judicial efectiva', criterio que se ha ido manteniendo en diferentes pronunciamientos del Tribunal Supremo como, por ejemplo, las SSTS de 10 de Diciembre de 1998 y de 16 de Mayo de 2002.

La posibilidad de ostentar la doble cualidad de acusado y acusador, en aras a evitar la ruptura de la continencia de la causa, permiten sustentar esta doble cualidad en la entidad mercantil POPULAR BANCA PRIVADA S.A. en el presente proceso, circunstancia a la que se aquietan las partes hasta el momento del inicio del Juicio Oral.

La cuestión previa planteada debe de ser desestimada.



SEGUNDO.- Entrando ya a conocer del fondo del asunto, los hechos, tal y como han sido considerados probados en la presente causa, al estar conforme en cuanto a la mecánica comisiva el propio acusado, son constitutivos de un delito de Estafa tipificado en los artículos 248.1 en relación con el 250.1.5º y 6º y 74 del Código Penal.

Efectivamente conviene ahora recordar que una reiterada y pacífica Jurisprudencia estima como elementos esenciales del delito de Estafa los siguientes: 1- Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2- Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

3- Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

4- Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código penal (antes, 528), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

5- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad de ocasionarlo.

Ha quedado claro, y en tal sentido así se ha reconocido por el propio acusado y ha abundado la testifical practicada en el Plenario, ratificada por las periciales practicadas, de que aquél, asesor financiero de diferentes personas, en su propio beneficio, bien para su lucro y necesidades personales, bien para solventar o tapar agujeros económicos de terceros producidos por su mala gestión, o ambas cosas a la vez, convenció a los perjudicados en el presente procedimiento y que se concretan en el histórico de esta sentencia, para que le entregaran diferentes cantidades de dinero, en cheques bancarios, no bancarios o en efectivo, con la excusa de ser invertidas o colocadas en diferentes productos financieros, que fueron ingresadas directamente en sus propias cuentas y sin que se destinaran al fin por la que le fueron entregadas.

No nos encontramos ante unas cantidades entregadas y recibidas en concepto de inversión y que posteriormente se destinan a otro fin, lo que constituiría un delito de Apropiación Indebida, sino de unas cantidades que desde un primero momento, por el sujeto activo del delito, no iban a ser destinadas a la finalidad por la que los perjudicados se la entregan, lo que constituye el elemento nuclear del engaño que logra un desplazamiento patrimonial en propio beneficio del sujeto activo, y que queda urdido por la propia actuación del acusado, que llevaba tiempo asesorando a las víctimas del delito y que les iba confeccionando alardes y rendiciones de cuentas inexactos de sus inversiones, lo que motivó la confianza necesaria para que procedieran del modo expuesto, entregándole diferentes cantidades en instrumentos bancarios al portador que el acusado iba cobrando e ingresando en sus cuentas en su propio beneficio o en el de terceros.

Lo expuesto, que nace en el año 2004 y concluye en el año 2015, periodo de tiempo en el coinciden todas las acusaciones, constituye el delito continuado de Estafa agravada que se ha definido con anterioridad, y del que es responsable en concepto de autor el acusado, Daniel .

Es de aplicación el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 5º del Código Penal que contempla la figura de estafa agravada cuando la cuantía de lo defraudado exceda de 50.000 € pues en el caso presente la cuantía total excede el millón de euros, tal y como se expondrá en el fundamento jurídico que se refiere a la responsabilidad civil.

Y también es de aplicación el subtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal pues a la cuantía total defraudada se debe añadir el abuso de las relaciones personales y la propia credibilidad profesional del acusado, circunstancia admitida por el propio acusado y avalada por el tiempo en que se desarrolla la actividad delictiva, 2004 a 2015, tiempo en el que incluso el acusado se desplaza a las viviendas de los perjudicados donde les aporta los extractos y relaciones por el mismo confeccionados y que avalaban el engaño urdido, caso así manifestado por el testigo señor Luis Pedro y por su hijo en el Plenario, ratificando sus declaraciones en fase de instrucción tal y como obra en las actuaciones.



TERCERO.- Nos encontramos además, tal y como afirman tanto las acusaciones como la propia defensa, con la modalidad de delito continuado puesto que la actividad del acusado se desarrolla, como se ha expuesto, a lo largo de un periodo extenso de tiempo, con diferentes entregas y disposiciones dinerarias, bien en efectivo, bien en cheques bancarios y no bancarios, que en ningún caso superan los cincuenta mil euros.

Las pericias practicadas, y ratificadas en el Plenario, constatan esta cuestión.

La pericial practicada por el perito señor Constancio , obrante a los folios 924 y siguientes y 1362 y siguientes de las actuaciones, como la practicada por el perito señor Eulalio , folios 1159 y siguientes y ampliación del informe anterior de fecha dieciocho de Septiembre de 2018, son elocuentes a tal respecto.

Únicamente deberá reseñarse que el perito señor Eulalio , en el folio siete de su informe ampliatorio constata la existencia de una transferencia de fecha doce de Mayo de 2015 por importe de 52.002,84 euros, que en fecha trece de Mayo de 2015 se traduce en tres ingresos de 25.000 euros, 25.000 euros y 2.000 euros.

Dicha transferencia la hace la perjudicada señora Tania entre cuentas de las que es titular, que se traducen posteriormente en tres cheques, dos de 25.000 euros cada uno que se ingresan en cuentas del acusado, y un tercero de 2.000 euros del que no consta cuenta de ingreso, presumiblemente del acusado señor Daniel .

Cierto es que el montante supera los cincuenta mil euros, pero no su articulación que es fraccionada y no supera ese límite que podría permitir la consideración de un delito continuado agravado. La no superación del límite de 50.000 euros dado el fraccionamiento operado, debe de ser aceptada pues asumir que la cantidad entregada supera los cincuenta mil euros, y no olvidemos que de dos mil euros no consta su destino, es una interpretación 'in malam partem' que por aplicación del principio de presunción de inocencia no puede ser admitida en Derecho Penal.

Así, y a efectos penológicos, es inoperante la calificación efectuada al ser incompatible con el subtipo previsto en el artículo 250.1 5º del Código Penal.

En efecto el Tribunal Supremo tiene afirmado con reiteración, en una ya consolidada doctrina, que la simultánea aplicación de ambos preceptos, el delito continuado y el tipo agravado, es incorrecta jurídicamente, debiendo prevalecer el subtipo agravado del artículo 250.1.5º sobre la exasperación del delito continuado, que además se halla en armonía con el nº 2 del artículo 74 del Código Penal que establece una peculiar forma de considerar la punición de los delitos continuados, concernientes a infracciones patrimoniales, como es el caso que nos ocupa.

De esta manera no procede aplicar el artículo 74.2 del Código penal porque, haciéndolo, se vulneraría el principio 'non bis in idem'.

En efecto, ninguna de las concretas acciones defraudatorias se ha probado que constituya una estafa agravada por la cuantía, sino que cada una de ellas integra el delito básico del artículo 248 Código Penal.

Pero la suma global de todas ellas integra el subtipo de estafa agravada por el valor total de lo defraudado en el ejercicio de una actividad delictiva continuada. Por eso mismo esa continuidad delictiva que se valora y computa para calificar el conjunto de las acciones ilícitas como estafa agravada por la cuantía, no puede servir, además, para declarar la comisión de un delito continuado del subtipo agravado de la estafa y, por tanto, para aplicar el artículo 74 del Código Penal como otro factor agravatorio porque, en ese caso, se estaría castigando la misma conducta dos veces. ( STS de 7 de Febrero de 2007 entre otras).

Por consiguiente, quedará excluida la posibilidad de considerar tal continuidad a efectos penológicos cuando de varias acciones un delito no cualificado ( artículo 248 del Código Penal) se convierta en otro cualificado del artículo 250.1.5º, por el mismo efecto de la suma del perjuicio.



CUARTO.- Alegada la concurrencia de dos circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, las mismas deben de ser objeto de estudio a continuación.

En primer lugar se alega la existencia de una atenuante muy cualificada de confesión prevista en el artículo 21.4ª del Código Penal en relación con el artículo 66.2º del mismo cuerpo legal.

En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad civil, deberá tenerse en cuenta que constituye una regla general probatoria, consolidada en nuestra doctrina jurisprudencial, que las circunstancias eximentes, y concretamente aquellas que excluyen la culpabilidad, han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo. En cuanto pretensiones obstativas de la responsabilidad, y una vez acreditada la concurrencia de los elementos integradores del tipo delictivo objeto de acusación, corresponde a quien las alega aportar una base racional suficiente para su apreciación, y en el caso de que no se constate su concurrencia, la consecuencia no es la exención de responsabilidad penal sino la plena asunción de la misma ( STS 1068/2012, de 13 de Noviembre).

En relación a la atenuante de confesión del artículo 21.4ª, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, manifestada entre otras, en SSTS 3.10.1998, 25.1.2000, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002, 2.4.2003, ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial ( SSTS 21.3.1997 y 22.6.2001), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación.

Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante. Así sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS 22.1.1997, 31.1.2001). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales 'a no declarar contra sí mismo' y 'a no confesarse culpable' puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/1987 de 25.5).

En la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Tal criterio es seguido en sentencias más recientes como las sentencias 318/2014 de once de Abril, 541/2015 de 18 de Septiembre, 643/2016 de 14 de Julio, 165/2017 de 14 de Marzo y 240/2017 de 5 de Abril.

En el caso presente, antes de iniciarse el procedimiento judicial, y descubierta la mecánica descrita precedentemente por los servicios internos de POPULAR BANCA PRIVADA S.A., Daniel es llamado a acudir a los servicios centrales de la entidad en Madrid donde renuncia irrevocablemente a continuar prestando sus servicios como agente de la entidad (folio 25), reconoce la mecánica comisiva antes expuesta (folio 27) y de su puño y letra relaciona personas y cantidades defraudadas (folio 29).

Cierto es que existe un palmario reconocimiento de los hechos por parte del acusado señor Daniel , pero se incumple uno de los requisitos necesarios para entender apreciada la concurrencia de la atenuante alegada, como cualificada o muy cualificada, de manera que permita imponer una pena inferior en un grado a la prevista legalmente, y es que el sujeto pasivo no pone en conocimiento de la autoridad competente, judicial o policial, los hechos delictivos por el mismo cometidos. De esta manera la atenuante no puede ser considerada sino analógica ( artículo 21.7 del Código Penal), insuficiente de por sí para aplicar lo dispuesto en el artículo 66.1.2 del Código Penal como se pretende y que nos lleva a la imposición de la pena prevista en el artículo 250 del Código Penal, de uno a seis años de prisión, en su mitad inferior ( artículo 66.1.1 del Código Penal).

Se solicita por la Defensa del señor Daniel la apreciación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal que no puede ser objeto de apreciación en esta causa.

La atenuante de reparación del daño causado precisa que el culpable haya reparado objetivamente el daño o perjuicio causados, total o parcialmente, pues lo que fundamenta la atenuación es una reparación efectiva y no una promesa o compromiso de reparación ( sentencia del Tribunal Supremo 681/2004, de 21 de Mayo), siendo que dicha reparación ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima ( sentencia del Tribunal Supremo 612/2005, 12 de Mayo), circunstancia que no concurre en el presente supuesto pues no consta el valor de la finca ofrecida como garantía de la reparación del daño, la misma se encuentra hipotecada, pertenece a una sociedad o persona jurídica, y el perjuicio total causado supera el millón de euros.

Cierto es que se ofrece la finca en cuestión, el hermano del acusado, único cotitular de la finca en cuestión, al parecer ha dado su consentimiento al ofrecimiento efectuado, pero ninguna actuación se ha realizado a lo largo del procedimiento en tal sentido, lo que unido al criterio restrictivo de consideración de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, impiden su apreciación.

Concurre por lo tanto una única atenuante, analógica de confesión, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 66.1.1 del Código Penal que implica, como ya se ha dicho, la imposición de una pena dentro del arco penológico de uno a seis años de prisión, en su mitad inferior, es decir de uno a tres años y seis meses de prisión que se concretará en el de un año y seis meses habida cuenta el palmario reconocimiento de los hechos por el acusado antes del inicio del procedimiento judicial, y ello puesto en relación con la cantidad total defraudada que supera el millón de euros como se expondrá seguidamente.

Aparejada pena de multa de seis a doce meses, debe imponerse en consonancia con lo expuesto precedentemente la de siete meses con una cuota diaria de seis euros y ello de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de fecha veinte de noviembre de 2000 por la que la imposición de una cuota de multa de esa cuantía, lo que es predicable hasta los doce euros, muy próxima al mínimo legal, e inferior al salario mínimo interprofesional, se ha acudido a una individualización 'prudencial' propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal de 1995 por lo que se estima procedente la adopción de la cuantía de la multa que se dice.



QUINTO.- Respecto a la responsabilidad civil, determinada la responsabilidad de la persona a que se hace referencia en los precedentes fundamentos de derecho, es obligado el pronunciamiento en esta sentencia de la responsabilidad civil derivada del delito conforme al contenido del artículo 116 del Código Penal por el que 'toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.

El delito cometido cuyo elemento nuclear es el engaño, cuestión a la que ya se ha hecho referencia, y que motiva un desplazamiento patrimonial desde las víctimas del delito a favor del acusado señor Daniel .

La cuantificación de ese desplazamiento patrimonial, que no es discutido por parte de la Defensa, viene determinado por las pericias practicadas durante la instrucción criminal y ratificadas en el Plenario, que no han sido desvirtuadas por contrapericias que hayan podido practicarse.

En tal sentido, y siempre dentro del periodo comprendido entre los años 2004 y 2015 que es al que se ciñen las tres acusaciones formuladas, y sobre la pericia efectuada por el perito señor Constancio , Luis Pedro entregó a Daniel la cantidad total de 122.670 euros, Fátima la cantidad de 154.423.61 euros, la familia Jacinta Jose Ignacio ( Casilda y sus hijos Jose Ignacio y Jacinta ) la cantidad de 172.800 euros y Dolores la cantidad de 75.410 euros.

Estas cantidades fueron ingresadas por el señor Daniel en cuentas de su titularidad pasando así a su patrimonio, y descubierto el engaño operado son asumidas por la mercantil POPULAR BANCA PRIVADA S.A.

bajo cuya cobertura ejercía sus funciones de asesoramiento, siendo empleado de la entidad desde 2002 y agente desde el uno de Julio de 2012, hechos éstos reconocidos por la propia entidad al interponer denuncia, y que resarce a los indicados perjudicados por los importes referenciados tras lo que renuncian a cualquier indemnización que les pudiera corresponder.

En tal sentido Luis Pedro firma con POPULAR BANCA PRIVADA el documento que obra a los folios 1267 y siguientes, Fátima el documento obrante a los folios 1270 y siguientes, la familia Jacinta Casilda Jose Ignacio en el documento obrante a los folios 1274 y siguientes, y Dolores en el documento obrante a los folios 1277 y siguientes de las actuaciones.

En lo que hace referencia al perjuicio causado Tania , POPULAR BANCA PRIVADA S.A. indemniza a la citada en la cantidad de 417.900 euros (folios 1232 y siguientes), si bien aquélla se reserva el derecho a reclamar mayor cantidad pues el desplazamiento patrimonial que realiza es superior a la cantidad consignada.

Lo cierto es que POPULAR BANCA PRIVADA S.A. indemniza por los perjuicios causados por el señor Daniel la cantidad de 943.203,61 euros, hecho que le ocasiona un perjuicio directo y que permite su consideración de perjudicada y legitimada para ejercer la Acusación Particular como ya se ha expuesto precedentemente.

Se ha practicado pericia realizada por el señor Eulalio donde determina, tras examinar las diferente y abundante documentación aportada, que los desplazamientos patrimoniales en favor del señor Daniel lo son por importe de 770.546,27 euros (folio 14 de la ampliación del informe pericial obrante en el Rollo de Sala), de los que ha sido resarcida en parte, tal y como se ha dicho, por POPULAR BANCA PRIVADA S.A.

en la cantidad de 417.900 euros, por lo que le resta por recuperar la cantidad de 352.646,27 euros, de las que 288.000 euros son cantidades extraídas de IBERCAJA entidad de la que también la señora Tania era cliente, y el resto de POPULAR BANCA PRIVADA. La cantidad citada de 352.646,27 euros también deberá ser objeto de indemnización en la premisa de que lo que afecta a la cantidad residual que afecta a POPULAR BANCA PRIVADA S.A. ninguna objeción se ha opuesto contra la misma por parte del perito de esta entidad señor Constancio .

No podemos aceptar por el contrario la reclamación efectuada y basada en la pericia del señor Eulalio (folio 14 de su informe ampliatorio) de la cantidad de 244.091,10 euros por lucro cesante, ni tampoco de la cantidad indicada diariamente en el mismo concepto, por cuanto la misma se basa en la hipótesis de una inversión en mercado que no se ha producido y que en el fondo de la cuestión no deja de ser una mera posibilidad al no haberse invertido realmente en nada en concreto.

Lucro cesante, previsto en el artículo 1106 del Código Civil, es la ventaja patrimonial cuya adquisición por el acreedor ha sido frustrada, precisamente, por el incumplimiento, es decir, el incremento patrimonial neto que el dañado habría conseguido mediante el empleo de la prestación incumplida (Lacruz/Delgado). El problema de su estimación radica en acreditar una ganancia que se podía esperar con verosimilitud, según el curso normal de las cosas o según las circunstancias del caso, es especial según las medidas y previsiones adoptadas, por lo que deberán excluirse del lucro cesante las hipotéticas e imaginativas ganancias que el acreedor pudiera alegar ante el incumplimiento del deudor.

La sentencia de Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, nº 553/2005, de 07/07/2005 , establece en cuanto a las figuras del daño emergente y lucro cesante : 'El lucro cesante como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía de haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (así sentencia de 30 de junio de 1993 ) o incluso el criterio restrictivo (así sentencia de 30 de noviembre de 1993 ) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el hecho ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo, que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 y 21 de octubre de 1996 ).' Parte la pericial realizada por el señor Eulalio de la dificultad de calcular el lucro cesante dada la variedad y diversidad de las inversiones realizadas en el patrimonio de la señora Tania , por lo que calcula las mismas conforme al interés legal del dinero en cada año (folio 10 del informe ampliatorio).

Dado el carácter restrictivo de la apreciación del lucro cesante, hemos de partir de la premisa de que la inversión del patrimonio entregado al acusado nunca se produjo por el mismo, permaneciendo 'inerte', sin pérdidas y ganancias, y no pudiendo saberse dónde habría sido invertido, y si el mismo hubiera dado ganancias y no pérdidas, circunstancia ésta, que ante la determinación de la cantidad defraudada y la perspectiva de su recuperación dada la responsabilidad civil subsidiaria que se concretará, conllevan a no considerar el lucro cesante al no determinarse una clara relación de causalidad entre la cantidad entregada al acusado y el la cantidad dejada de invertir por su falta de actividad en tal sentido.



SEXTO.- La siguiente cuestión que se plantea gira en orden a determinar la responsabilidad civil subsidiaria a la del autor, de la entidad mercantil POPULAR BANCA PRIVADA S.A.

El artículo 120.3 del Código Penal establece que: 'Son también responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente: Las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción'.

Es evidente la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad de que se trate en los casos en que un empleado suyo haya cometido delito en el seno de la entidad, y ello así acaece puesto que la misma entidad mercantil reconoce en la denuncia por la misma interpuesta y actuación procesal posterior, que el señor Daniel fue Subdirector de la sucursal del Banco en Zaragoza y posteriormente agente de la misma entidad, actuando en todo momento en y desde sede bancaria.

Por otro lado la propia entidad, indemniza total y/o parcialmente a los clientes afectados, colocándose en situación e perjudicada y posibilitándosele la posición procesal de acusadora particular, lo que entronca con la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 1150/2006, de 22 de Noviembre, donde se determinan como requisitos de la responsabilidad civil subsidiaria del artículo 120.3 del Código Penal: a- Que se haya cometido delito.

b- Que haya tenido lugar en el establecimiento de la empresa a la que se vaya a declarar responsable civil subsidiario.

c- Que se haya producido alguna infracción de los reglamentos generales o especiales de policía, lo que debe interpretarse con criterios de amplitud abarcando cualquier violación de un deber impuesto por la ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, y d- Que la infracción esté relacionada con el delito que acarrea la responsabilidad civil subsidiaria.

Obvio es que el delito se ha cometido, y así se ha definido y argumentado, consistente en Estafa continuada y agravada, con una responsabilidad civil directa atribuida a persona que trabaja, en un primer momento como subdirector de una sucursal de la entidad en Zaragoza, y posteriormente como agente de la misma, lo que permitió y dio cobertura a la actividad ilícita descrita que motivó el engaño antecedente bastante para que clientes de la entidad desplazaran su patrimonio en beneficio del acusado resultando perjudicados, razón que conlleva a la apreciación de la responsabilidad civil subsidiaria de POPULAR BANCA PRIVADA S.A. por las cantidades que no ha indemnizado previamente, y que se concreta en la de 352.646,27 euros en favor de la señora Tania .

SÉPTIMO.- Las costas se impondrán a toda persona responsable criminalmente de un delito ( artículo 123 del Código Penal), por lo que las mismas recaerán en la persona del acusado que resulta condenado, Daniel por imperativo legal, debiendo incluirse las de las Acusaciones Particulares por devenir ello de unos hechos calificados como delito y en el que ambas acusaciones se han visto perjudicadas por el actuar de la persona que resulta condenada, una, la señora Tania de manera directa, y la otra, POPULAR BANCA PRIVADA, al tener que responder económicamente por el actuar de persona vinculada a la misma, y todo ello por cuanto la condena en costas forma parte de las consecuencias derivadas del Derecho Penal y su previsión en el Código, junto a la responsabilidad civil, que hace que haya sido interpretada no como una sanción o penalización, sino como compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte como consecuencia del hecho delictivo y su persecución ( SSTS 683/2016 de 26 de Julio, 407/2016 de 12 de Mayo, 840/2014 de 11 de Diciembre y 168/2017 de 15 de Marzo).

No consta por otro lado que las Acusaciones Particulares hayan obrado con temeridad o mala fe en su actuar ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS a Daniel , en quien concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica de Confesión, ya definida, como autor de un delito continuado agravado de Estafa tipificado en el artículo 248.1 en relación con el 250.1 5 º y 6º del Código Penala la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y a SIETE MESES de multa a razón de SEIS EUROS diarios con la responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad por tiempo de UN MES en caso de impago, y al abono de las costas ocasionadas incluidas las de las Acusaciones Particulares.

En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a Tania en la cantidad de 352.646,27 euros, más el interés legal correspondiente desde la fecha de esta sentencia, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil POPULAR BANCA PRIVADA S.A..

Deberá asimismo indemnizar a la mercantil POPULAR BANCA PRIVADA S.A. en la cantidad de 943.203,61 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de esta sentencia.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.