Sentencia Penal Nº 382/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 232/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20

FAX.-965.169.822

NIG: 03014-43-1-2012-0015178

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000232/2019- APELACIONES - JU -

Dimana del Nº 000060/2016

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE

Apelante: Gustavo, Flora, Frida, Genoveva

Letrado: MANUEL PERALES CANDELA

Procurador: JORGE NAVARRETE CANO

Apelado: Sabino

Letrado: FERRON RODRIGUEZ, ESPERANZA

Procurador: GOMEZ DE RAMON PALMERO, ALVARO

SENTENCIA Nº 382/2019

Iltmos. Sres.:

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO ÚBEDA DE LOS COBOS

Dª. CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ

En Alicante a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 31/07/2018 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000060/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 320/2014 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante. Habiendo actuado como parte apelante Gustavo, Flora, Frida, Genoveva; representado por el Procurador D. NAVARRETE CANO, JORGE y asistido por el Letrado D. MANUEL PERALES CANDELA y como parte apelada Sabino;representado por el Procurador D. GOMEZ DE RAMON PALMERO, ALVARO y asistido por la Letrada Dª. ESPERANZA FERRON RODRIGUEZ y el MINISTERIO FISCAL(JOSE LUIS MIOTA JARQUE).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.-Resulta probado, y así se declara, que el acusado, Sabino, en nombre y representación de la mercantil Terepaima Promociones S.L, suscribió con Luis Pedro, hoy fallecido, en fecha 25 de abril de 2002, un contrato de cesión de suelo a cambio de obra, cediéndose la finca NUM000 de Alicante a cambio de construir sobre la misma una nueva edificación, debiendo entregar Terepaima al Sr. Luis Pedro dos viviendas, las fincas registrales NUM001 y NUM002 y una plaza de garaje.

A finales de marzo de 2009, el Sr. Luis Pedro tuvo conocimiento de que sobre la finca registral NUM001 se había practicado un embargo a favor del Ayuntamiento de Alicante como consecuencia de un procedimiento de apremio seguido por SUMA Gestión Tributaria de Alicante, anotándose un embargo sobre dicha finca de 27.522,86 euros de principal, 1.868,8 euros de intereses y costas y 5.504,53 euros de recargo de apremio. Seguidamente, el Sr. Luis Pedro requirió a Terepaima Promociones S.L a fin de que procediera al otorgamiento de la escritura, suscribiendo en fecha 7 de abril de 2009 escritura de entrega de las dos viviendas, y el 21 de abril la plaza de garaje, obligándose el acusado Sabino, en nombre de la sociedad, a cancelar cualquier anotación de embargo que pudiera existir sobre las fincas toda vez que éstas se entregaban libres de cargas y gravámenes. Esta cancelación no se ha llevado a efecto.

No consta probado que la mercantil Terepaima S.L, con propósito defraudatorio, procediera a la venta de todas sus propiedades a otras mercantiles que son propiedad del acusado Sabino, creando con ello una situación de insolvencia de la citada mercantil, impidiendo el cobro de la deuda tributaria del Ayuntamiento de Alicante.

La acusada, Bibiana, madre del acusado, fue nombrada el 3-8-00 como miembro del Consejo de Administración y Presidenta de la mercantil Terepaima Promociones S.L, y el acusado, Victorino fue nombrado en la misma fecha, miembro del Consejo y de Administración y Secretario de la citada mercantil.

No consta probado que estos dos acusados tuvieran ningún tipo de participación ni conocimiento, en los hechos descritos anteriormente y en los que únicamente tuvo participación el acusado Sabino. '; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Sabino, Bibiana y a Victorino con todos los pronunciamientos favorables, del delito de insolvencia punible que se les imputaba, declarando de oficio las costas procesales.'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Gustavo, Flora, Frida y Genoveva se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Guirau Zapata, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

ÚNICO:La sentencia del Juzgado de lo Penal absuelve a Sabino, a Bibiana y a Victorino del delito de insolvencia punible objeto de acusación.

Gustavo, Genoveva, Frida y Flora interponen recurso de apelación fundado en error en la apreciación de la prueba, entendiendo que hay prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a los acusados, aceptando 'el fallo absolutorio respecto a Dª Bibiana y D. Victorino, entendiendo que 'ninguna participación han tenido en los hechos que son objeto de recurso, pero no así respecto a Sabino, al que consideran autor de las conductas que más adelante se dirán, y que entiende esta parte probadas, constitutivas del delito de insolvencia punible'.

Manifiesta el recurso interpuesto que en la querella se decía que Terepaima Promociones S.L. procede a llevar a cabo un vacío de su patrimonio, situando no a favor de terceros, sino simulando una serie de operaciones de transmisión, generalmente compraventas, a favor de sociedades que son administradas por el propio Sabino, generalmente mercantiles con socio único, para situar precisamente a Terepaima en una posición de insolvencia que impida a sus acreedores, entre ellos mis representados y el propio Ayuntamiento de Alicante, acceder a estos bienes para cobrar los créditos o deudas que Terepaima pudiera presentar.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación alegando que existe 'una duda razonable sobre la forma en la que se sucedieron los hechos, habida cuenta de que se trata de versiones claramente contradictorias y existen dudas sobre la situación de insolvencia del acusado Sabino dadas las fincas registrales que figuran a nombre de la Mercantil Terepaima y el aval bancario existente para responder del cumplimiento del contrato, lo que determina como razonable la aplicación del principio de 'in dubio pro reo' a favor de los acusados'.

La Magistrada de instancia, después de valorar la prueba de cargo practicada en las presentes actuaciones, manifiesta en su sentencia que 'se ha acreditado que la mercantil Terepaima Promociones S.L. no se encuentra en situación de insolvencia al ser titular de cinco propiedades en la calle Virgen del Socorro anteriormente citadas, por lo que no puede acogerse, con la seguridad requerida, no ya por el principio de presunción de inocencia, sino por el principio in dubio pro reo que ha de presidir la valoración de la prueba, que los acusados fueran autores del delito enjuiciado, por lo que no puede estimarse acreditada la comisión del mismo'.

Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad ( STC 150/1989).

La Magistrada de instancia, después de apreciar directamente la prueba practicada en el juicio oral, no adquiere la convicción necesaria para dar por probado que los acusados, entre los que se encuentra Sabino, cometieran un delito de insolvencia punible, inclinándose hacia la sentencia absolutoria en aplicación del principio in dubio pro reo, recordándose que no puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Juzgado de instancia y revisar el juicio valorativo de éste en virtud de una prueba personal que no hemos presenciado y, por ello, no estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, modificando las sentencias del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 Sept., 170/2002, de 30 Sept., 199/2002, de 28 Oct. y 212/2002, de 11 Nov. 2002, la doctrina anterior de dicho Tribunal para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia.

En efecto, la doctrina fijada a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, según la cual 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'.

Es decir, que como recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo de 2009, los órganos de apelación están facultados no sólo para revocar el pronunciamiento absolutorio del Juez a quo sino también para sustituirlo por otro de signo condenatorio. Pero cuando ello tiene lugar, dos circunstancias cobran relevancia constitucional: una, que el Tribunal de apelación va a ser el órgano judicial que por primera vez condene al acusado; y otra, que toda declaración de condena ha de sustentante en una valoración directa de la actividad probatoria de cargo.

De la conjunción de ambas facetas, la jurisprudencia del TEDH ha extraído la exigencia -que ha vinculado al art. 6.1 CEDH - de que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostenga que no ha cometido la acción considerada infracción penal; doctrina que ha sido acogida por el Tribunal Constitucional, de conformidad con el art. 10.2 CE, a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre, vinculándola al derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE).

Esta inmediación no puede sustituirse por el visionado por el Tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado en la primera instancia, por cuanto la inmediación en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten, implica el contacto directo con la fuente de prueba, su examen personal y directo, que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara ( STC 120/2009, de 18 de mayo de 2009).

Esta nueva doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 LECrim. y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002.

De esas tres interpretaciones, la primera ha sido objeto de severas críticas, considerando que supone la creación ex novo de trámites procesales legalmente inexistentes, a la vista de las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 LECrim para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo tampoco precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues 'lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la CE' ( SSAP Murcia, 28 de noviembre de 2011 y 28 de febrero de 2012).

De entre estas tres interpretaciones, en efecto, la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que 'las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 170/2002, de 30 de septiembre, 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia' ( SSTS 258/2003, de 25 de febrero; 352/2003, de 6 de marzo; 494/2004, de 13 de abril; y 1532/2004, de 22 de diciembre)'.

Consecuentemente, la única posibilidad de alteración de los hechos probados, en estos supuestos, no puede realizarse a base de sustituir al órgano de enjuiciamiento en la valoración de los medios probatorios, cuya apreciación requiere inmediación, sino que debe proyectarse sobre la corrección o coherencia del razonamiento empleado en la valoración de la prueba, no provocando, así, consecuencia significativa alguna respecto de la inmediación en la práctica de tales pruebas y su valoración por el Juzgador a cuya presencia fueron practicadas. Así, la función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Esto es, que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador -a quo- vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, resulte absurda la conclusión allí alcanzada, sea irracional o incongruente el fallo con relación a los hechos allí declarados probados, o bien si se prefiere y según los casos, el fallo dictado fuese arbitrario, ( STC 82/2001 y SSTS 434/2003, 530/2003, 614/2003, 401/2003, y, 12/2004, entre otras).

La divergencia entre la parte recurrente y las partes recurridas no pivota sobre una controversia jurídica sino sobre una controversia fáctica respecto de las inferencias resultantes de los hechos contenidos en el relato de hechos probados.

Resultado de todo lo expuesto es que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de la alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Gustavo, Genoveva, Frida Y Floracontra la sentencia nº 373/18 dictada el 31 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alicante en el juicio oral nº 060/16, dimanante del procedimiento abreviado nº 320/14 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, debemos confirmar y CONFIRMAMOSla expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.