Sentencia Penal Nº 382/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 59/2018 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de Sala núm. 59/2018
Causa: Sumario núm. 4/2018 del
Juzgado de Instrucción núm. CUATRO de Granada.
Ponente: Sr. Cuenca Sánchez.
Causa con preso
S E N T E N C I A NÚM. 382 /2019
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
ILTMOS. SRES.:
Magistrados
D. José María Sánchez Jiménez.-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
D. Pedro Ramos Almenara
En la ciudad de Granada, a siete de octubre de dos mil diecinueve.-
La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen
relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 59/2018 dimanante del Sumario núm. 4/2018 del
Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Granada, seguida por supuesto delito de abuso sexual de menor de
edad contra el acusado Jose Luis , nacido en Granada, el día NUM000 de 1.987, hijo de Juan Francisco y
Custodia , con DNI núm. NUM001 y domicilio en DIRECCION000 (Granada) c/ DIRECCION001 nº NUM002 ,
en situación de prisión provisional por esta Causa, por la cual está privado de libertad con carácter preventivo
desde el día 9 de mayo de 2.018 hasta la fecha, representado por la Procuradora Dª María José Ruiz López y
defendido por la Letrada Dª. Susana López Cortés; ejerce la acusación el Ministerio Fiscal, representado por
el Ilmo Sr. Jaime García-Torres Entrala y la acusación particular de Gema , en representación de su hija menor
Guadalupe , representada por la Procuradora Dª María Luisa Alcalde Miranda y defendida por el Letrado D.
Fernando Tapia Ceballos. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 23 y 27 de septiembre de 2.019 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de abuso sexual de menor contra el acusado arriba reseñado.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual con penetración vaginal a menor de dieciséis años (16 años) previsto y penado en el art. 183,1, 183,2 primer inciso y 183,2 segundo inciso, del CP; y de un delito leve de lesiones del art. 147,2 y 147,4 del CP. Considera penalmente responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sea condenado, por el primer delito, a la pena de trece años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, prohibición de aproximación a la víctima a una distancia inferior a 300 metros de ella, de su domicilio, colegio-instituto, trabajo, residencia o cualquier otro lugar donde pudiera encontrarse, así como la prohibición de comunicación con la víctima, incluidos medios telemáticos, durante diecisiete años (17 años) . Solicita que conforme a lo dispuesto en el art. 192 CP, se imponga la pena de libertad vigilada durante diez años (10 años), que consistirá en el sometimiento a las medidas/obligaciones previstas en el art. 106, letras e) -prohibición de aproximación a la víctima-, al f) -prohibición de comunicarse con ella; y j) -obligación de participar en programas formativos de educación sexual; y por el segundo delito, a la pena de dos meses de multa con cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Solicita también su condena al pago de las costas causadas, y a que indemnice a la menor, en la persona de su representante legal, en las siguientes cantidades, incrementadas con el interés legal: 280 euros por las lesiones, y 15.000 euros por el daño moral y psicológico.



TERCERO.- La acusación particular ejercida por Gema , como legal representante de su hija Guadalupe , en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, se mostró conforme con la calificación de los hechos formulada por el Ministerio Fiscal, si bien, cuanto a la pena por el delito de agresión sexual con penetración a menor de 16 años solicitó la imposición al acusado de la pena de catorce años de prisión, con prohibición de aproximación a la víctima a una distancia inferior a 500 metros de ella, de su domicilio, colegio-instituto, trabajo, residencia o cualquier otro lugar en que ahora o en n futuro desempeñe una tarea fija o estable, así como la prohibición de comunicación con la víctima, incluidos medios telemáticos, prohibiciones todas ellas que se cumplirán durante veintitrés diecisiete años (23 años). Solicita que conforme a lo dispuesto en el art. 192 CP, se imponga la pena de libertad vigilada durante diez años (10 años), que consistirá en el sometimiento a las siguientes medidas/obligaciones previstas en el art. 106: a) La obligación de comunicar inmediatamente, en el plazo máximo y por el medio en que se determine, cualquier cambio de lugar de residencia o de trabajo , b) La prohibición de aproximación a la víctima y a su madre; c) La prohibición de comunicarse con la víctima y con su madre d) La prohibición de residir en los mismos lugares en que lo hagan la víctima y su madre e) La obligación de participar en programas formativos de educación sexual Medidas todas ellas que habrán de cumplirse con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión solicitada.

Solicita la condena del acusado al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicita que por los siete días no impeditivos reconocidos por el médico forense, indemnice a la víctima con la cantidad de 350 euros (50 euros por día). En concepto de daño moral, solicita la cantidad de 50.000 euros. En concepto de secuelas, se solicitará indemnización en el futuro, previa aportación de informe.



CUARTO.- La Defensa del acusado interesó la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

Alternativamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual de menor de 16 años previsto y sancionado en los arts. 181 y 183,1 del CP, y solicita la imposición al acusado de la pena de dos años de prisión.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia, resulta probado y así se declara que el día 18 de abril de 2018, la menor Guadalupe . (de 14 años de edad en esa fecha, nacida el NUM003 de 2003), estaba en compañía de unas amigas en la PLAZA000 de la localidad granadina de DIRECCION000 , partido judicial de Granada. En un momento dado se acercó al grupo el acusado Jose Luis , mayor de edad (de 30 años en ese momento), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y se entabló una conversación entre ambos, menor y acusado, en el curso de la cual se intercambiaron sus respectivos números de teléfono con el propósito de poder comunicarse.

Al día siguiente, 19 de abril de 2018, el acusado y la menor contactaron vía whatsapp, y quedaron en verse esa misma tarde para ir a ver una película en el domicilio del acusado, sito en la calle DIRECCION001 n ° NUM002 , de la referida localidad granadina de DIRECCION000 . En esa conversación escrita por vía de la aplicación whatsapp el acusado preguntó a la menor por su edad, contestándole ésta que tenía 15 años.

Hablaron de forma explícita de la posibilidad de mantener relaciones íntimas, aunque la menor, en el curso de esa conversación, le dijo al acusado 'no creo que lo agamos tengo la regla iko' -sic- ... 'paso de acerlo con la regla' -sic- y ' Ns ya iré viendo' -sic-.

En hora no concretada de la tarde, pero en todo caso en torno a las 16.00 horas del citado día 19 de abril de 2018, el acusado y la menor se encontraron de nuevo en la PLAZA000 desde donde encaminaron sus pasos a la vivienda del acusado.

Una vez en la casa, con la excusa de enseñarle unas plantas de marihuana que dijo cultivaba, el acusado invitó a la menor a subir a su dormitorio. Ya en el mismo, se sentaron en la cama y comenzaron a besarse mutuamente.

En determinado momento, movido el acusado por el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, bajó los pantalones a la menor, le apartó el body que ella vestía y la penetró vaginalmente en varias ocasiones, sin que conste que llegase a eyacular dentro de ella. Seguidamente, la menor se levantó, se vistió y salió del domicilio del acusado.

Quedaron al día siguiente en que se vieron en la localidad de DIRECCION002 , en la que ambos de nuevo se besaron, y donde aún se verían en una tercera ocasión.

La madre de la menor, legal representante de la misma, presentó denuncia por estos hechos el día 09 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados de forma expresa son constitutivos de un delito de abuso sexual con penetración vaginal de persona menor de dieciséis años de edad, que nuestro Código Penal ha previsto y penado en el art. 183, párrafos 1 y 3. Por las razones que expondremos, no consideramos acreditadas las circunstancias que prevé el párrafo 2 del citado precepto (violencia o intimidación), imputada por las acusaciones, y que determinan una considerable agravación de la conducta. Tampoco consideramos cometido un delito leve de lesiones, igualmente imputado al acusado por ambas acusaciones.

Recordemos que el referido precepto, tras la reforma introducida en el CP por la L.O.1/2015, de 30 de marzo, establece: 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

La transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, ha propiciado esta reforma penal. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Como novedad más importante, se ha elevado la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la 'edad de consentimiento sexual' como la 'edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.' Hasta la citada reforma del año 2.015, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil.

De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años pasa a ser considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. Y se establecen agravaciones si, además, concurre violencia o intimidación, o si los abusos consisten en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. En el caso de los menores de edad -de menos de dieciocho años- pero mayores de dieciséis años, constituirá abuso sexual la realización de actos sexuales interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima.



SEGUNDO.- Del expresado delito consideramos penalmente responsable en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del CP, al acusado, por su participación directa, material y voluntaria en los hechos integrantes del mismo, una vez valorado en conciencia el conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como la documental obrante en los autos.

Resultan principales como elementos probatorios las declaraciones del acusado y de la víctima menor de edad, únicas personas que pueden aportar una versión directa de lo ocurrido, así como las manifestaciones de ambos en las conversaciones previas mantenidas por ambos a través de la aplicación whatsapp (folios 26 a 28), de las que se extraen valiosos elementos de convicción.

Recordemos ahora la reiterada doctrina general sobre el valor probatorio de la declaración de la víctima como prueba de cargo. Tanto la doctrina del TC. ( STC. 201/89, 173/90, 229/91 entre otras) como del Tribunal Supremo (SS. 16 y 17.1.91, 20.4.97, 11.11.98, 23.10.2000, 20.11.2000 y 12.10.2001, entre muchas), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.

Se han señalado también por el Tribunal Supremo (SS. de 5.4 y 5.6.92 y de 26.5.93, y de 15.4 y 23.10.96) las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara al testimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba.

Respecto al criterio de incredibilidad tiene, como señala la STS. 23.9.2004 , dos aspectos subjetivos relevantes: a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado- víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS. 19.12.2005 y 23.5.2006 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

2) verosimilitud de las imputaciones vertidas. Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3) corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones, a las que ya hemos aludido; y 4) persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones.

Se trata no obstante de pautas de orientación de la valoración del testimonio de la víctima, y no tanto de requisitos sine qua non.

A partir de las citadas premisas, interesa ahora analizar las versiones de cada uno de ellos. En cuanto al acusado, admite haber conocido a la menor en las circunstancias dichas y haberse dado sus respectivos teléfonos con el fin de quedar. Reconoce haber contactado con ella por whatsapp al día siguiente, citarse y encontrarse con la menor en la PLAZA000 , así como dirigirse a continuación hacia la casa del acusado (él primero y ella detrás porque no quería que nadie la viera). Una vez en la vivienda, admite que ambos accedieron al dormitorio, se sentaron en el borde de la cama y se besaron mutuamente ( ella fue la que se lanzó sobre él a besarlo). Tan solo reconoce que le tocó el culo (y ella a él) y eso fue todo. Niega haberla desnudado, haberla tumbado sobre la cama y haber mantenido sexo con ella. Todo lo ocurrido fue consentido, sin violencia alguna.

Reconoce la conversación mantenida con la menor a través de la citada aplicación, cuyas capturas de pantalla obran a los folios 26 a 28 de los autos. Admite que la menor le dijo en esos mensajes que tenía 15 años aunque sostiene que en una posterior llamada telefónica le dijo que tenía 18. Tras ese encuentro en su casa, se vieron dos veces más en DIRECCION002 (al día siguiente, o a los dos días), e incluso se volvieron a besar. Sobre las razones por las que la menor mantiene la versión de que tuvieron sexo mediante violencia ejercida sobre ella, el acusado sostiene que tales declaraciones obedecen a celos de la menor, ya que había tres o cuatro niñas coladas por él. Refiere que no sabe si la menor le bloqueó en el móvil, y que no le dijo nada al respecto. Cree que también hubo habladurías en el pueblo sobre su relación con la menor porque perdió su móvil y alguien accedió a sus conversaciones, pero que él no contó a nadie que había estado con Guadalupe (la menor). No puede aportar las conversaciones posteriores de whatsapp mantenidas con la menor porque perdió el móvil, pero en las mismas la menor se comunicaba y manifestaba con total normalidad. Cree que la denuncia se produjo porque la menor se molestó porque la gente se enteró de que habían estado juntos (al perder su móvil) y porque la madre le pilló a la menor a ésta el móvil y vio los mensajes. La menor no había pensado denunciarlo porque estaba enamorada de él.

La menor, en cambio, sostiene una versión similar a la del acusado que abarca desde su inicial mutuo conocimiento, el día anterior a los hechos de alcance delictivo, hasta que, al día siguiente, en el dormitorio de la casa de Jose Luis , ambos se besaron. A partir de ese instante, las versiones difieren, pues la menor sostiene que tan solo consintió los besos pero nada más, y que a pesar de su negativa abierta y exteriorizada al acusado de mantener relaciones sexuales, éste la cogió por el cuello, la empujó sobre la cama, se puso sobre ella, le bajó sus leggins hasta la altura de los tobillos, le apartó el body y la penetró repetidas veces, desoyendo sus persistentes peticiones de que parase ( quítate, déjame, que no quiero hacer nada). Sostiene que se quedó bloqueada y que en un momento dado consiguió levantarse. Admite que finalizado el acto -su primera relación sexual completa-, se marchó con una amiga (a la que no contó nada de lo sucedido), y que volvió a citarse con el acusado Jose Luis en fechas posteriores; en concreto, que se vieron dos veces más en la cercana localidad de DIRECCION002 , en cierto modo, obligada por Jose Luis , ya que éste le dijo que si no hacía lo que quería contaría a sus amigas la relación que habían tenido. En una de esas dos veces que se vieron en DIRECCION002 , al menos, también se besaron, sin que pasase nada más. Niega haber dicho a Jose Luis en ningún momento que tuviese 18 años. Ya el domingo le bloqueó en el móvil, porque ya pensó que le daba igual que contase su relación a sus amigas. El día 20 le dijo Jose Luis que eran novios, y Jose Luis le puso en el whatsapp, como contacto, DIRECCION003 , por lo que ella accedió a poner a Jose Luis en su móvil con la misma leyenda ( DIRECCION003 ), a petición de éste.

A partir de estas versiones, el Tribunal concluye como acreditado que se produjo entre ambos una relación sexual, con penetración vaginal, el día 19 de abril de 2.019 y que el acusado Jose Luis conocía la edad de la menor. Así se desprende, con meridiana claridad, de los textos de la conversación de whatsapp: Guadalupe le dice que tiene 15 años (en realidad, tenía 14) e incluso el acusado expresa su temor a mantener relaciones con ella debido a su edad, extremo sobre el que la menor trata de tranquilizarle diciéndole jaja no te rayes -sic- y no te preocupes. Ninguna constancia hay de la supuesta llamada telefónica posterior en que, según el acusado, Guadalupe le dice que tiene dieciocho años. El acusado, en la mencionada conversación de whatsapp, expresa reiteradamente, aun con sus temores, su deseo de mantener relaciones con la menor, con propuesta de que éstas sean con preservativo y asin es mejor no te kedas embarazá...no te va a pasar na ya lo verás i si te doi besos y nos gustamos i te apetece? -sic- Guadalupe responde a tales deseos con un Ns ya iré viendo -sic-. El testimonio de Guadalupe sobre la relación sexual cuenta con la corroboración externa de la constatación médica del desgarro de himen en cicatrización y que resulta compatible (a pesar de no poder precisarse científicamente la data del desgarro) con el mantenimiento de relaciones sexuales por la fecha de los hechos aquí juzgados, según el dictamen pericial forense.

En cambio, este Tribunal, a pesar del relato de la menor sobre el desarrollo violento y forzado de la relación, alberga razonables dudas sobre el ejercicio de violencia por parte del acusado para lograr el acceso carnal con la menor, lo que alcanza un decisivo reflejo tanto en la calificación del hecho como en la penalidad. Surgen aquellas en la Sala a partir de la conducta posterior de la propia menor. Así, admite Guadalupe que tras la relación cambió el nombre del contacto del acusado en su móvil (hasta entonces lo tenía guardado como Jose Luis ) y le puso como DIRECCION003 (con un pequeño corazón como último carácter). Admite también haber quedado dos veces más con el acusado, en concreto, en los dos días siguientes al hecho, viernes y sábado.

En concreto, se vio en DIRECCION002 con el acusado tanto el viernes como el sábado (los hechos suceden un jueves). En uno de tales encuentros se besó con él. La menor admite que cuando llegó al día siguiente, domingo, a su pueblo (a DIRECCION000 ) estaba bajando al parque y vio al acusado con niños de su edad, conocidos suyos (de ella) y amigos, enseñándoles todas las conversaciones de whatsapp (incluso un amigo le dijo Guadalupe , mira tu novio, Jose Luis ). Ese hecho molestó sumamente a la menor, que a partir de ese momento le bloqueó en el móvil y ya no tuvo contacto con él.

Aunque Guadalupe presentaba a su exploración médica realizada el 8 de mayo de 2.018 (folios 31 y 32), casi tres semanas después de los hechos, un pequeño cardenal en resolución, de color verdoso, de 2-3 cms en hombro derecho, que por ambas acusaciones se relaciona con la violencia de la relación y que, según el dictamen forense, resulta compatible con un ligero golpe o una digitopresión, no resulta concluyente del ejercicio de una conducta violenta para vencer la supuesta oposición de la menor al contacto sexual ni permite descartar otro posible origen del mismo. Igualmente, no podemos descartar que la menor, que ha experimentado sentimientos de culpa, haya acentuado en sus declaraciones la supuesta ausencia de su consentimiento para justificar su proceder ante su más próximo entorno, una vez que contó a su madre lo ocurrido.

La Sala no otorga singular relevancia a las manifestaciones de la testigo Mercedes , quien refiere ser amiga de la menor (ésta así lo confirma, aunque ahoya ya no tienen tanta relación). Se trata de una testigo de referencia, cuya declaración se orienta en un sentido claramente favorable al acusado, y que tan solo viene a aportar referencias sobre cuándo perdió la virginidad Guadalupe (supuestamente, un mes antes, con otro chico -la denunciante lo niega-) o sobre si Guadalupe hizo vida normal tras los hechos, que no le vio moratones y que su conducta era normal. Sus declaraciones en nada desvirtúan la entidad probatoria de las manifestaciones de Guadalupe .



TERCERO.- Que en la comisión del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



CUARTO.- De conformidad con los art. 116 y 109 y ss. del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho derivaren daños o perjuicios, comprendiendo dicha responsabilidad civil, entre otros extremos, la obligación de indemnizar los perjuicios materiales causados.

Reclaman las acusaciones cantidades bien dispares en concepto de indemnización a favor de la menor por los perjuicios derivados del delito, sobre todo en concepto de daños morales y psicológicos. La menor ha estado sometida a tratamiento psicológico en la Fundación Márgenes y Vínculos. Se apreciaron como síntomas pesadillas, alteración del estado de ánimo, miedo a represalias, estigma social, pensamientos recurrentes, afectación de su sexualidad). Las forenses constataron afectación anímica compatible con los hechos (folio 96). La psicóloga examinada en el acto de la vista refiere que dejó el tratamiento con la menor al darse ella de baja.

La fijación de una suma indemnizatoria en concepto de daño moral debe partir del del carácter relativo e impreciso del concepto de daño moral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1991, 3 y 22 de noviembre de 1993, 26 de septiembre de 1994 y 28 de abril de 1995, y de 5 de octubre de 1998, esta última de la Sala 1ª). Como afirma la STS 21-10-1996 , su apreciación no resulta tangible, de modo que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, por lo que su cuantificación ha de ser establecida por los Tribunales de Justicia, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, lo cual no permite su rechazo de plano con base en el argumento de falta de pruebas; criterio reiterado en S.T.S. 5- 10-1998 , que aclara que la relatividad e imprecisión forzosa del concepto impide una exigencia judicial estricta respecto de su existencia y traducción económica o patrimonial; doctrina de la que se infiere que lo habitual es que no sea necesaria puntual prueba o exigente demostración ( STS 15 febrero 1994 ) y que, a priori, no quepa exigir probanzas de tipo objetivo ( SSTS 23 julio 1990, 29 enero 1993, 9 diciembre 1994 ), especialmente en aquellos supuestos en que la determinación del daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la 'in re ipsa loquitur', o cuando se da una situación de notoriedad ( SSTS 15 febrero 1994 y 11 marzo 2000). Recogiendo, por su parte, la STS 22-2-2001, el concepto y presupuestos necesarios para su apreciación, apuntando que concurren cuando se produce un sentimiento de zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre que desazona al afectado.

Procederá la indemnización por daños morales cuando se haya producido un sufrimiento o padecimiento psíquico, y la más reciente doctrina jurisprudencial, se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional ( SSTS de 23 de julio de 1990, 22 de mayo de 1995, 27 de enero de 1998, 31 de mayo de 2000 y 11 de noviembre de 2003). Se trata, en definitiva, de resarcir el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro, para lo cual han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso; precisamente por ello, la apreciación del daño, en su existencia y alcance, es cuestión de hecho reservada al arbitrio del Tribunal de instancia ( SSTS 27 mayo 1987, 28 y 30 septiembre 1988, 20 diciembre 1989 y 19 octubre 1990).

En cuanto a la doctrina sentada en torno al daño moral por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, es constante la que declara que dicho perjuicio no necesita estar especificado en el relato de hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico; por lo que el daño moral no necesita, en principio, de prueba cuando se infiera de forma inequívoca de los hechos y, como reconocen las SSTS 4-7-1985 y 2-12-1994 , existen infracciones que 'in re ipsa' llevan aparejada la producción de un daño moral 'stricto sensu'; más concretamente, la STS 5-3-1991 la cual añade que toda ofensa, si tiene naturaleza de infracción penal o moral, conlleva un daño moral indemnizable. Por su parte, la STS núm. 105/2005 de 29 enero, citando la de 24-3-1997 , nos dice que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos; resolución que añade, en relación al cuestionado trauma psicológico, que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más alláde la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendido( SSTS 16.5.98, 29.5.2000, 29.6.2001).

En el presente caso, consta que la menor ha tenido una afectación por los presentes hechos, descrita en los síntomas apreciados por la psicóloga, aunque ha cesado en el programa de Márgenes y Vínculos porque su psicóloga ha estado de baja maternal.

La cantidad que se reclama por la acusación particular resulta a todas luces excesiva entender de este Tribunal, debiendo considerar que la suma de 8.000 euros, atendida la naturaleza de los hechos, su entidad, y dicha afectación, constituye una adecuada y suficiente reparación de los perjuicios morales causados.



QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 del Código Penal). Se imponen al acusado la mitad de las causadas por el presente proceso, incluidas las de la acusación particular, en tanto que la otra mitad debe ser declarada de oficio, al dictarse una sentencia que le absuelve del también imputado delito leve de lesiones.



SEXTO.- En relación con la determinación de la pena a imponer al acusado, partiendo de la pena del tipo básico del delito, se impone la pena de ocho años de prisión, mínima imponible en el presente delito, al tratarse de una menor de catorce años con la que el acusado mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal. Se impone también la pena de prohibición de aproximación a la víctima a una distancia inferior a 300 metros de ella, de su domicilio, colegio-instituto, trabajo, residencia o cualquier otro lugar en que ahora o en un futuro desempeñe una tarea fija o estable, así como la prohibición de comunicación con la víctima, incluidos medios telemáticos, así como la pena de libertad vigilada, por tiempo de diez años, en los términos que se dirán.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jose Luis , como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual con penetración vaginal de persona menor de dieciséis años de edad, previsto y penado en el art. art. 183, párrafos 1 y 3 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a la víctima a una distancia inferior a 300 metros de ella, de su domicilio, colegio-instituto, trabajo, residencia o cualquier otro lugar donde pudiera encontrarse, así como la prohibición de comunicación con la víctima, incluidos medios telemáticos, durante diez años (10 años). Se le condena al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, se le condena a indemnizar a la menor Guadalupe . , a través de su legal representante Gema , con la cantidad de ocho mil euros (8.000 euros) por los daños morales causados. Se impone la pena de libertad vigilada durante diez años (10 años), que consistirá en el sometimiento a las medidas previstas en el art. 106, letras e) -prohibición de aproximación a la víctima-, al f) -prohibición de comunicarse con ella; y j) -obligación de participar en programas formativos de educación sexual.

Qeu debemos absolver y absolvemos libremente al citado acusado del delito leve de lesiones del que era también acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme pues contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de Apelación Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.