Sentencia Penal Nº 382/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3544/2018 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 382/2020

Fecha de sentencia: 09/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3544/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 08/07/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Procedencia: Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: sop

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3544/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 382/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Susana Polo García

En Madrid, a 9 de julio de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación 3544/2018 interpuesto por SPBI, S.A. (BENETEAU) representado por la procuradora doña Gloria Messa Teichman bajo la dirección letrada de don Prudencio Miguel Martínez-Franco Martínez, contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2018 (complementada por auto de 19 de julio de 2018) por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta, en el Procedimiento Abreviado 5/2017, en el que se condenó a Adrian como autor penalmente responsable de un delito de estafa, de los artículos 248, 249 y 250.1.6 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, Alfredo (acusación particular), representado por la procuradora doña Alejandra García Valenzuela Pérez bajo la dirección letrada de don Rafael María Méndez Perea, y Adrian, representado por doña Diana Higueras Piñeiro bajo la dirección letrada de don José Luis Fernández García.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado mixto n.º 1 de El Puerto de Santa María incoó Diligencias Previas 1003/2010 por delito de estafa, contra Adrian e Begoña, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Cuarta. Incoado el Procedimiento Abreviado 5/2017, con fecha 31 de mayo de 2018 dictó sentencia n.º 189/2018, complementada por auto de 19 de julio de 2018, en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

'UNICO.-En el mes de julio de 2009, Alfredo se puso en contacto y realizó las gestiones necesarias para la adquisición de un barco, como ya había hecho en tres ocasiones anteriores, con el acusado Adrian,mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, quien actuaba como administrador de hecho de la entidad MARINA OCEANO ATLÁNTICO SL,figurando en el registro mercantil como administradora única de la misma su esposa Begoña, mayor de edad y sin antecedentes penales.

MARINA OCEANO ATLANTICO SL era en esa fecha concesionaria oficial de la marca de embarcacines BENETEAU perteneciente a SPBI SAS BENETEAU empresa matriz representada en españa por la filial BENETEAU ESPAÑA.

Así, en fecha de 19 de agosto de 2009 se firmó un contrato entre D. Alfredo y la entidad MARINA OCEANO ATLANTICO SL, figurando esta como concesionaria de 'Astilleros Beneteau', para la adquisición de un barco, en concreto un 'Oceanis 37' por un precio total de 141.825 euros, pactando la siguiente forma de pago: 9.000 a la firma del contrato, entrega como parte del pago de un barco del comprador, en concreto un Oceanis 343 valorado en 80.000 euros, una semana antes de la salida de astilleros debía pagar 1.141 euros, y el resto a la recepción del barco.

El referido contrato se realizó por Adrian con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, toda vez que lo firmó, a sabiendas de que no iba a proceder a la entrega definitiva del barco, haciendo figurar la entrega a finales del mes de diciembre sin haber llegado a contactar previamente con la concesionario 'Astilleros Beneteau'tal y como recogen en el contrato, pactando asimismo la entrega de 9.000 euros a la firma del contrato, cantidad entregada por Alfredo en el referido momento sin haberse procedido a su devolución, integrándose finalmente en el patrimonio de Adrian .

Igualmente, tal y como se recogió en el contrato de 19 de agosto de 2009 como parte del pago, se procedió por el perjudicado a entregar el barco de su propiedad Oceanic 343 valorado en 80.000 euros, siendo que , con el mismo ánimo, procedió a la venta del mismo a un tercero por un precio de 70.000 euros, venta realizada a través de la empresa ATLANTIC OCEAN CHARTER SL, de la que es administrador único Adrian, pasando del mismo a formar parte del patrimonio de Adrian .

Begoña como consecuencia de ser tanto administradora como receptora de las cuantiás obtenidas en la venta concreta realizada se benefició de esos 89 mil euros.

SPBI SABENETEAU como consecuencia de un contrato de suministro controlaba o hacia dependiente a MARINA OCEANO ATLANTICO SL en determinados extremos de la compraventa de la embarcación, hasta el punto que estaba sometida a su intervención o a la voluntad de SPBI SA BENETEAU e incluso incidía ademas sobre la contratación.' (sic).

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

'CONDENAMOS a Adrian como autor responsable de un delito de ESTAFA, ya definido sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,MULTA DE 6 MESES CON CUOTA DE 6 EUROS DIARIOS y responsabilidad personal en caso de impago

Adrian e Begoña deben indemnizar a Alfredo en la cantidad de 89.000 euros y subsidiariamente MARINA OCEANO ATLANTICO S.L. , ATLANTIC OCEAN CHARTER S.L y SPBI SA BENETEAU,no declalrandose la responsabilidad subsidiaria de BENETEAU ESPAÑA SA.

Se imponen al acusado las costas procesales incluidas las de la acusación particular.' (sic).

TERCERO.-Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, la representación procesal de SPBI, S.A. (BENETEAU), anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción e ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso formalizado por SPBI, S.A. (BENETEAU), se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. El error valorativo de la prueba se centra en el contrato de distribución de yates de vela de 25 de julio de 2007, el contrato de financiación con la mercantil SGB Finance de 20 de septiembre de 2005 de la embarcación ' DIRECCION000' y el acta levantada por el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Algeciras el 2 de febrero de 2011.

QUINTO.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, Alfredo y Adrian, solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos del recurso e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, comenzó la deliberación el día 8 de julio de 2020 prolongándose hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-1. La Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, en su Procedimiento Abreviado n.º 5/2017, procedente de las Diligencias Previas 1003/2010 de las del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 del Puerto de Santa María, dictó sentencia el 31 de mayo de 2018, en la que condenó a Adrian como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250.1.6 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, imponiéndole las penas de prisión por tiempo de 1 año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa por tiempo de 6 meses en cuota diaria de 6 euros.

La sentencia condenaba al acusado a indemnizar a Alfredo en la cantidad de 89.000 euros, cantidad de cuya reparación también había de responder Begoña en su condición de partícipe a título lucrativo. Igualmente se condenaba a las entidades: Marina Océano Atlántico SL, Atlántic Ocean Charter SL, y SPBI SA Beneteau, a que, de manera subsidiaria, indemnizaran al perjudicado en la cantidad anteriormente indicada.

2. En esencia la condena por estafa se hacía descansar en que, el 19 de agosto de 2009, Alfredo firmó un contrato con la entidad Marina Océano Atlántico SL(actuando por ella el acusado Adrian),concesionaria de ' Astilleros Beneteau', para la adquisición de un barco, modelo 'Oceanis 37', por un precio total de 141.825 euros. En el referido contrato se fijó la siguiente forma de pago: la inmediata entrega de una embarcación que aportaba el comprador en pago de 80.000 euros; 9.000 euros que además se abonaban a la firma del contrato; 1.141 euros que el comprador pagaría la semana anterior a la salida del barco del astillero; y el resto del precio que habría de satisfacerse a la recepción de la embarcación.

Se declaraba probado que Adrian suscribió el contrato con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, sabiendo que no iba a proceder a la entrega definitiva del barco adquirido, por lo que no encargó el velero a los ' Astilleros Beneteau', si bien hizo suyos los 9.000 euros entregados a la firma del contrato, además de vender por 70.000 euros el barco dado en pago por Alfredo, cuyo importe también incorporó el acusado a su patrimonio.

Por su parte, la responsabilidad civil subsidiaria de la recurrente se hace descansar en declararse probado que Marina Océano Atlántico SLera la sociedad concesionaria de las embarcaciones Beneteau,proclamando el relato fáctico que el astillero pertenece a la entidad recurrente y que, en determinados extremos de la compraventa de embarcaciones, la entidad constructora controla o hace dependiente de sus decisiones a la entidad Marina Océano Atlántico SL.

3. Contra la sentencia se ha interpuesto recurso de casación por la representación de la responsable civil subsidiaria SPBI SA Beneteau, que descansa en un único motivo formalizado por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, por error de hecho en la apreciación de la prueba, materializado en diversos documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador al aplicar el artículo 120.4 del Código Penal.

El motivo, que trasciende el alegato de haberse valorado erróneamente la prueba documental y se adentra indebidamente en las consecuencias jurídicas que de ello extrajo el Tribunal, lo que sostiene es que el concesionario perteneciente al acusado no tenía ninguna dependencia comercial con el fabricante, de modo que no se justifica una responsabilidad de este por operaciones de venta que son de la exclusiva responsabilidad del acusado; lo que a su juicio queda evidenciado con la prueba documental que el recurso esgrime, concretamente: a) El contrato de distribución de yates celebrado el 25 de julio de 2007 entre la entidad suministradora que recurre y la entidad distribuidora perteneciente al acusado; b) El contrato de financiación suscrito por el perjudicado Adrian con ocasión de la compra de su barco anterior y c) El acta que el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Algeciras extendió el 2 de febrero de 2011, con ocasión de la comparecencia celebrada en dicha fecha (f. 63 y 64 de las Diligencias Previas).

Comenzando por los últimos, el recurrente esgrime que en los documentos el LAJ da fe de una serie de mensajes SMS enviados durante los meses de febrero y marzo de 2010. Mediante esos mensajes telefónicos, Alfredo intentó contactar repetidamente con el acusado Adrian, a la vista del retraso que estaba sufriendo la entrega de la embarcación. Sostiene que el documento es demostrativo de que fue al acusado a quien el perjudicado compró el velero, no dirigiéndose al astillero hasta 7 meses después (agosto de 2010).

En segundo término, frente al elemento indiciario que extrae la sentencia de instancia a partir del contrato con el que el perjudicado financió la compra de su embarcación anterior, que refleja que la financiera de Beneteause reservó la propiedad de la nave hasta que el adquirente satisfizo el último pago periódico, el recurso aduce que el documento solo demuestra que la financiera adquirió el barco al astillero y que conservó la propiedad hasta que el comprador financiado dio pleno cumplimiento al contrato de préstamo. Destaca también que el clausulado no contiene ninguna referencia a que el acusado Adrian fuera quien puso la financiación a disposición de ningún comprador, y remarca además que no se suscribió ningún contrato de financiación con ocasión de la venta enjuiciada.

Por último, respecto del contrato de distribución celebrado el 25 de julio de 2007 entre Beneteauy la entidad distribuidora perteneciente al acusado, defiende que el Tribunal de instancia yerra al considerar que existe una relación de dependencia deMarina Océano Atlántico SLrespecto de Beneteau,pues las cláusulas que se traen a colación para sostener la capacidad directriz de esta, lo único que contienen son meras estipulaciones regulatorias de la relación de colaboración mercantil que se estableció entre las partes.

SEGUNDO.-1. El artículo 849.2 de la LECRIM entiende infringida la ley, para la interposición del recurso de casación, ' Cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios'.

La estricta observancia de la jurisprudencia estable de esta Sala (ver por todas STS 1205/2011) indica que la previsión del art. 849.2.º LECRIM exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente.

En todo caso, es exigencia de esta Sala que el error fáctico o material se muestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad, y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30 de septiembre).

Solo a partir de quedar fijado de este modo el relato histórico de lo acontecido, puede pretenderse, mediante la interposición de un ulterior e independiente motivo por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, un control de la juridicidad de la decisión impugnada, sin que sea dable entremezclar, como parece pretenderse en el recurso interpuesto, un cuestionamiento sobre la realidad enjuiciada, con la consecuencia jurídica aplicable a un escenario que se discute.

2. La sentencia de instancia ha analizado la fuerza indicativa de la prueba respecto de los extremos fácticos que jurídicamente condicionan la decisión indemnizatoria que se reclamaba y que por ello deben resultar acreditados con el material probatorio aportado por las partes.

El Tribunal de instancia analiza la jurisprudencia de esta Sala atinente a los supuestos en los que procede la responsabilidad subsidiaria contemplada en el artículo 120.4 del Código Penal, que preceptúa que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

Contempla así la doctrina recogida en nuestra sentencia 252/2017, de 6 de abril, que destacaba que dentro de los contratos de colaboración pueden incluirse los denominados ' contratos de distribución', en los que se incluyen cláusulas de exclusividad incluso para ambas partes contratantes. Subrayábamos que estos contratos no se acomodan con tipicidad estricta a modalidades previstas tanto en Código Civil como en Código Mercantil, por lo que la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo ha resaltado la atipicidad cuando la colaboración consiste en que el concedente suministra la mercancía y establece las pautas del negocio, mientras que el concesionario o distribuidor contrata directamente con los clientes, en su propio nombre, generalmente a cambio de un 'margen comercial'. Recordaba la sentencia que el contrato de distribución exclusiva puede definirse como aquel por el cual una de las partes (el concesionario) pone su establecimiento al servicio de la otra (el concedente) y se obliga, por tiempo determinado o indefinido, a: adquirir de la última productos, normalmente de marca, para revenderlos, en régimen de exclusiva, en un espacio geográfico determinado; facilitar asistencia técnica, en su caso, a los clientes tanto antes como después de la venta; soportar el riesgo y ventura de los contratos de venta celebrados; y a garantizar el saneamiento por vicios o defectos ocultos de los productos vendidos. Un contrato por el que el concesionario está inmerso en la red de distribución del concedente, ya que dicho contrato cumple la función de distribución de productos ( STS. Sala 1. n.° 428/1999).

Resaltábamos que, en lo que ahora nos interesa, se ha podido decir que por esta modalidad de contrato se beneficia al principal, que no utiliza recursos propios para constituir una red de difusión de su producto y, al mismo tiempo, al distribuidor, ya que este opera por cuenta propia, es decir con ' independencia jurídica', que permite que el concesionario actúe con cierta libertad, si bien cumpliendo las instrucciones del primero, nota que separa a este contrato del de agencia ( STS de 16 de octubre de 1995).

De este modo -decíamos-, desde el punto de vista material el concesionario, que se sitúa entre el suministrador de la mercancía y su adquirente final, 'representa' los intereses del concedente cuyos negocios 'gestiona', por más que no asuma la formal representación jurídica, sino exclusivamente lo que se ha calificado como 'representación económica', diferenciándose así de manera inequívoca del mero contrato de venta de aquel a este. De ahí la relevancia de la persona del concesionario para el concedente, que justifica la consideración en el contrato de la naturaleza personalísima del mismo.

A partir de la naturaleza de esta relación mercantil, nuestra sentencia de referencia expresaba la implicación del artículo 120.4 del Código Penal en el seno de los fraudes perpetrados con ocasión de la actividad desarrollada por el concesionario, recordando para ello la evolución de nuestra jurisprudencia en la aplicación del precepto. Siguiendo la STS 213/2013 de 14 de marzo, decía:

'La interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectuaba, en la Jurisprudencia basada en el CP anterior ( SSTS 1 de abril de 1979, 29 de noviembre de 1982, 19 de junio de 1991, 28 de septiembre de 1994, 17 de julio de 1995 y 23 de abril, entre otras), con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la ' culpa in eligendo e in vigilando' sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incommodum'.

Así por ejemplo, la STS de 30-3-1989 señala que esta responsabilidad se fundamenta ' en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria; exige empero un acuerdo de voluntades mínimo, en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de culpa in eligendo o in vigilando, debiendo subrayarse este punto para matizar ciertas afirmaciones de responsabilidad objetiva o in re ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales'.

Más modernamente -sigue diciendo la sentencia- la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad, (Cfr. STS. 1096/2003; SSTS 239/2010 de 24.3; 1036/2007 de 12-12; STS 27-6-2012, n° 569/2012) precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio ' cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y,

b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS, entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02).

En definitiva para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4 Código Penal, es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios ' in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que este no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario'.

Indica además la sentencia acotada que: 'el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4 Código Penal nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa; dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.

Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud (Cfr STS 27-6-2012, n° 569/2012), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo en los pilares tradicionales de la culpa 'in eligendo y la culpa iu vigilando', sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incommodum' ( SSTS. 525/2005 de 27.4 , 948/2005 de 19.7 ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados ( ATS 1987/2000 de 14 de julio ), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba'.

3. En consideración a esta doctrina legal, la sentencia de instancia analiza si existe prueba que refleje la confluencia de algún tipo de relación de dependencia entre la entidad del recurrente y la entidad regida por el acusado, concluyendo en su relato fáctico que la entidad Marina Océano Atlántico SLera una sociedad que tenía la concesión para vender embarcaciones fabricadas por la entidad Beneteau,declarando además que respecto de determinados extremos de la compraventa de las embarcaciones, la entidad constructora recurrente controlaba o hacía dependiente de sus decisiones a la entidad Marina Océano Atlántico SL. Es esta realidad la que determina que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la recurrente, sin que la prueba documental aducida por la recurrente muestre por sí misma que la conclusión fáctica del Tribunal resulte errónea.

Los mensajes SMS detallados en los folios 63 y 64 de las diligencias sumariales reflejan que el acusado estuvo días haciendo creer al perjudicado que la embarcación estaba siendo transportada para serle entregada entre finales del mes de febrero de 2010 y los primeros días del mes marzo de ese mismo año. Por ello, carecen de virtualidad para reflejar -y aún menos acreditar por sí mismos- la plena autonomía empresarial de la entidad regida por el acusado que los recurrentes proclaman. Tampoco alcanza ese efecto el contrato de financiación del anterior barco comprado por el acusado.

Ambos documentos sirven para que el recurrente realice su propia valoración de la prueba, pero las conclusiones que presenta no surgen de la literalidad del documento. Lo que el alegato ofrece es un juicio de lo acontecido divergente de la conclusión extraída por el Tribunal de instancia, partiendo para ello del conjunto de la prueba practicada y desbordando los márgenes de discrepancia casacional inherentes al cauce procesal que ha empleado.

Respecto del contrato suscrito el 25 de julio de 2007 entre el recurrente, como productor y suministrador de los barcos de vela o de motor que habían de ser vendidos por la entidad distribuidora Marina Océano Altántico SL, proclama el significado que, a su juicio, debe darse a las cláusulas contractuales. A partir de esa significación, sostiene que las cláusulas son plenamente demostrativas de la independencia jurídica y funcional de ambas empresas, destacando que el concesionario adquiría la propiedad de los productos para luego revenderlos y que el precio de reventa del producto podía elegirlo libremente el concesionario.

Pese a su planteamiento, la literalidad del contrato no plasma la plena independencia negocial que se aduce, sino que proyecta una relación empresarial vinculada, tal y como destaca el Tribunal de instancia a partir de otras cláusulas que muestran que el concesionario estaba sujeto a la supervisión y a determinadas indicaciones del astillero, con posibilidad de poder resolver el contrato en caso de incumplimiento.

Destaca la sentencia impugnada que la entidad concesionaria debía informar a Beneteau de su cuenta de pérdidas y ganancias, además de sobre su estado financiero. La cláusula guardaba su lógica relación con el hecho de que no todos los productos entregados al concesionario habían de ser pagados en firme, contemplándose expresamente que el distribuidor debía contratar una póliza de seguro que protegiera a Beneteau frente a cualquier riesgo de destrucción, daño, pérdida, desvío o robo, total o parcial, de los productos que conservara el distribuidor y hasta el momento en el que este abordara el pago íntegro de las embarcaciones. Se expresaba además que el distribuidor debía de emplear un software y equipo informático que fuera compatible con el seleccionado por Beneteau, compartiendo con esta los gastos de publicidad y los gastos de instalación de los stands en las ferias en las que participaran. Beneteau se reservaba además la facultad de inspeccionar la labor técnica realizada por los empleados o por los subcontratistas de los que se sirviera el distribuidor en su actividad empresarial, además de poder hacer encuestas sobre el grado de satisfacción a los clientes. Incluso la sentencia de instancia remarca que el contrato reflejaba que el distribuidor no podía vender ni permitir la venta, directa o indirecta, de ningún producto que pudiera competir con los productos de Beneteau.

Existen otras cláusulas que reflejan esa dependencia y que, si bien no han sido recogidas en la sentencia de instancia, esta Sala puede contemplar en atención a la invocación que hace el recurso a que consideremos la literalidad del documento. Así, el concesionario se obligaba a vender solo las embarcaciones construidas por Beneteau que esta decidiera vender, reservándose el astillero el derecho de excluir cualquier producto. También se recogía el derecho del concesionario a utilizar las marcas comerciales de Beneteau bajo los parámetros establecidos por el astillero, con paralela obligación del concesionario de impedir que ningún otro se sirviera de ellas. El contrato hace también indicación del mínimo de productos que debían ser exhibidos en las instalaciones de la empresa del acusado y de la facultad que tenía Beneteau de exigir la devolución de los productos mientras no fueran pagados, así como de fijar el precio de venta de las embarcaciones o modificarlo.

En todo caso, la conclusión del Tribunal de instancia de que la recurrente podía irrumpir de manera real en la capacidad de disposición del concesionario, derivando de ello su obligación de responder civil y subsidiariamente del importe de los perjuicios sufridos por la actuación delictiva que se enjuicia, no solo surge de la prueba documental indicada.

El Tribunal de instancia contempla otra serie de elementos probatorios que, contradiciendo la lectura que el recurrente hace del contrato entre ambas empresas, evidencian una relación mercantil que comparte la distribución final de los productos.

Contempla que la compra hecha por Alfredo respondió a una publicidad que, a principios de julio de 2009, le había sido directamente remitida por la entidad Beneteau y en la que se anunciaban singulares ofertas (f. 81). La publicidad presentaba un link gráfico sobre el que había que pulsar y que, cuando se hacía, realizaba un registro de los destinatarios interesados en los productos que se ofertaban. El mecanismo posibilitó que, al día siguiente de que Alfredo atendiera el mensaje, el acusado (en su condición de distribuidor en exclusiva de los barcos Beneteau para la zona de residencia del potencial cliente), telefoneara de manera coordinada a Alfredo (testifical del legal representante de Astilleros Beneteau en España), y que pudieran concretar la operación que se firmó el 19 de agosto de 2009. Una intervención en la venta por la entidad recurrente que, como refleja la impugnación al recurso, debe ponerse además en relación con la prueba documental obrante al folio 36, en la que Beneteau admite que cuando la publicidad se envió, el astillero ya tenía conocimiento de que la entidad del acusado había sido intervenida judicialmente desde el 1 de julio de 2009.

El Tribunal de instancia destaca además que la operación de venta se abordó con una documentación comercial (documentos 6 y 7 aportados al plenario), en la que constaba el anagrama de la aseguradora de Beneteau (SGB Finance). Y considera también la declaración de Alfredo que testificó que el precio de compra que quedaba pendiente de pago, iba a ser financiado por la propia financiera del astillero; un testimonio que se corrobora parcialmente con la documentación relativa a la compra del barco anterior, en la que se refleja una financiación semejante.

4. De este modo, los documentos invocados en el recurso no contradicen la conclusión del Tribunal de instancia de que la relación jurídica entre la recurrente y el acusado, es de tal naturaleza que puede entenderse incluida en la representación o gestión que contempla el artículo 120.4 del Código Penal, siendo intrascendente que quien contrató con la concedente fuera una persona jurídica, pues lo penalmente determinante es que esa persona jurídica actuó bajo el designio del acusado.

El motivo se desestima.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de SPBI, S.A. (BENETEAU), contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2018 (complementada por auto de 19 de julio de 2018), por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Procedimiento Abreviado 5/2017, con imposición a la sociedad recurrente del pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Antonio del Moral García Pablo Llarena Conde Susana Polo García