Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 60/2021
Procedimiento Abreviado nº 19/2020
Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona
MAGISTRADOS:
D. José María Assalit Vives
Dª. María del Mar Méndez González
Dª Carme Domínguez Naranjo
En Barcelona, a uno de junio de dos mil veintiuno.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 60/2021 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 19/2020 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de administración desleal, siendo parte apelante la acusada Eugenia, y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª. María del Mar Méndez González quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 20 de noviembre de 2020, se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la acusada Eugenia como autora penalmente responsable de un delito de administración desleal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno, a las penas, para cada uno de ellos, de DOCE MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO.
Condeno también a la acusada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.
En el orden civil, la acusada deberá abonar en concepto de responsabilidad civil el importe de 7.400 euros a Tatoolos Spain, S.L., más intereses legales.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'
SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Eugenia, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se le absolviera del delito de administración desleal por el que fue condenado en la instancia.
TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a la acusación particular para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente a sus derechos. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.
CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.
Hechos
Se aceptan parcialmente los de la sentencia de instancia, quedando una vez modificados en parte de la siguiente forma:
'ÚNICO-. Ha resultado probado que la acusada Eugenia, en fecha 18 de septiembre de 2017 realizaba funciones de representación, asesoramiento y captación de clientes para la empresa TATTOOLOS SPAIN,SL estando la misma domiciliada en la Avenida Diagonal 535, 1º 1ª de Barcelona, disponiendo la acusada de facultades y poderes en lo relativo a la gestión de cuentas y depósitos bancarios de la referida mercantil.
La acusada, tras recibir a finales del mes de agosto de 2018 comunicación de que la TATOOLOS SPAIN, SL iba a cerrar sus sucursales en España así como finalizar las actividades que desarrollaba, el 28 de agosto de 2018 se transfirió de la cuenta de la mercantil abierta en Banco Sabadell NUM000 a su propia cuenta 7.400 €, sin que dicha suma hubiera sido previamente reclamada. La Sra Eugeniacomunicó por email al Legal Representante de TATOOLOS SPAIN, SL, que esa cantidad la imputaba al pago parcial de la indemnización que le correspondía por el incumplimiento del preaviso recogido, en el apartado 2 de la Cláusula 10 del contrato de asesoramiento, representación, distribución y captación de potenciales socios e inversores, que la acusada había perfeccionado con el Sr Luis María como Representante Legal de TATOOLOS, SPAIN, SL incluyendo OCHO SEMANAS de salario por la falta de preaviso e indemnización de daños. Posteriormente, en fecha 3 de septiembre de 2018, la Sra Eugenia envió al Sr Luis María una factura por importe de 21.600 euros de los que una vez descontados el IRPF y el pago adelantado de los 7900 euros transferidos a su cuenta, así como el préstamo contratado con la empresa por importe de 2404 euros, restaban pendientes a su favor 8.556,00 euros que reclamaba al Legal Representante de TATOOLOS, SPAIN, SL
Se ha probado que el importe de 2404,00 euros fueron entregados a Eugenia en concepto de préstamo por parte Tatoolos Spain S.L.'
Fundamentos
PRIMERO-No admitimos los declarados como tales en la resolución combatida, debiendo resultar sustituidos por los que se expondrán a continuación en acogimiento - aunque parcial- de la tesis absolutoria defendida en el juicio y en esta vía de recurso por la defensa de Eugenia, lo cual excluye la anuencia respecto de las alegaciones de los respectivos escritos de impugnación del ministerio Fiscal y de la acusación particular.
SEGUNDO.-El delito de administración desleal previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal, implica que los sujetos activos (ser socio o administrador de una sociedad) y, por otro, no se corresponde con ningún otro tipo común que castigue la misma conducta sin requerir tal cualificación personal; se ha reducido el marco de los posibles sujetos activos a un determinado colectivo de personas, seleccionadas en el tipo por tener un deber especial o una obligación mayor de actuar de un determinado modo del que tendrían el resto de las personas no pertenecientes a ese colectivo; se ha elegido a los socios y administradores como sujetos activos porque se parte de la idea de que éstos y no otros están oligados por encima del restoa velar por el correcto funcionamiento de la sociedad a la queepresentan. El art. 61LSRL relativo al ejercicio del cargo de administrador, establece que los administradores desempeñarán el cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, es decir, debe aplicar el nivel de atención, prudencia, dedicación y competencia en su actuación que requiera el género de comercio al que se dedique la sociedad y el deber de fidelidad le obligaría a anteponer los intereses sociales a los propios, o dicho desde la perspectiva inversa, posponer sus intereses personales en beneficio de los intereses de la sociedad (también, en este sentido, arts. 255 núm. 2 del CCom o 1258 del CC). El objeto material del delitol constituyen los bienes sociales, es decir, cada uno de los elementos con contenido económico que forman el patrimonio de la sociedad, considerándose que el bien jurídico protegido por el delito es la integridad del patrimonio social junto con la defensa de los patrimonios de los sujetos recogidos en el precepto, entre ellos los socios (y el interés de la sociedad no ha de coincidir necesariamente con el interés de los socios y un socio puede causar un perjuicio a los demás 'socios' (perjudicados) en su propio y personal beneficio) y los denominados 'titulares de los bienes, valorados o capital que administren', es decir la propia sociedad puede ser también sujeto pasivo idóneo del delito, por lo que el perjuicio causado a la sociedad también es típico, ya que si la disposición de los bienes de la sociedad causa un perjuicio a sus socios es porque previa o simultáneamente se lo ha causado igualmente al patrimonio de la sociedad, que se verá obligada por ejemplo a reponer o resarcir la parte correspondiente del patrimonio social fraudulentamente dispuesto.
La LO 1/2015, de 30 de marzo regula el delito de administración desleal en el artículo 252 del Código Penal señalando en su apartado 1º que ' serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado'.
TERCERO.-El recurso se sustenta en los siguientes motivos: vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art 24.2 de la Constitución Española ) y del derecho a la tutela judicial efectiva ( art 24.1 de la Constitución Española). Al efecto alega, en síntesis, que se condena a la apelante por un delito de administración desleal con prueba de cargo insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y la sentencia condenatoria carece, además, de la necesaria motivación. Y ello por cuanto, la resolución recurrida considera que Eugeniarealizó sin ningún tipo de justificación una transferencia para la que no estaba autorizada por importe de 7400 € pero -señala la apelante- dicha resolución no solo no expresa cuáles son las razones que le llevan a afirmar la falta de justificación de la transferencia y/o la falta de autorización del querellante para realizarla sino que, además, ignora y omite valorar datos o elementos esenciales que contradicen las afirmaciones que constan en el apartado de hechos probados tales como: que los poderes generales que permitían a la apelante gestionar las cuentas y depósitos bancarios de la mercantil así como efectuar pagos y transferencias estaban plenamente vigentes el 28 agosto de 2018 cuando Eugenia procedió hacer la transferencia de 7400 € a su cuenta particular. De hecho, tales poderes no le fueron formalmente revocados hasta el día 11 de septiembre como consta a los folios 109 a 115 de las actuaciones. Mientras que había sido el 30 de agosto según consta al folio 105 de autos, cuando el testigo Abel, mediante correo electrónico, le comunica por primera vez a la apelante que todas las transacciones bancarias así como los pagos van a ser suspendidos inmediatamente. En consecuencia estaba pues autorizada el 28 de agosto para efectuar transferencias; de hecho lo continúa estando hasta dos días después, hasta el 30 de agosto. Siendo ciertas tales alegaciones, no compartimos la forma que la acusada escogió para el ejercicio de su derecho a resarcirse, siendo ésta la intención que guió a la Sra Eugenia al realizarse una transferencia por un importe que le podría corresponder en cumplimiento del contrato vigente pero mediante la previa reclamación y, en su caso el ejercicio de su derecho ante los Tribunales.
Se alega además en el escrito de recurso que es Eugeniaquien pone en conocimiento de la empresa, concretamente de su representante legal y abogado, el señor Luis María a través del correo electrónico que figura a los folios 106 y 107 la realización de la transferencia, así como los motivos que la justificaba, es decir: la falta de preaviso y los perjuicios derivados de la inesperada finalización, de un día para otro, de las actividades comerciales en España Portugal, girando la apelante la correspondiente factura justificativa que obra al folio 184.Estamos, señala la recurrente, ante un hecho que tiene, a los efectos del presente recurso una considerable importancia puesto que evidencia claramente que Eugeniaen ningún momento pretendió actuar a espaldas de TATOOLOS SPAIN S.L. ya que fue ella quien avisó de la transferencia a la compañía, explicando en todo momento la razones o la causa de la misma. No ocultó nada, ni la realización de la transferencia ni su motivo pues obraba en el convencimiento de que estaba ejerciendo un derecho amparada por el contrato de asesoramiento y representación suscrito. Y esta convicción se justifica, en primer lugar porque, en el apartado segundo de la cláusula 10ª del contrato (folio 63 de autos) se expresa que cada parte tiene derecho a resolver el contrato con un plazo de preaviso deocho semanasa fin de mes. Se constata, por consiguiente, la obligación de la parte que quiera rescindir el contrato de avisar con dos meses de antelación, lo que es tanto como decir que si TATOOLOS SPAIN, S.L. rescindió el contrato sin respetar el indicado plazo de preaviso; la apelante considera que tenía derecho a cobrar dos meses de salario; es decir, según los cálculos que constan en la factura obrante al folio 184 y que serán en su caso revisados en la Jurisdicción civil, en virtud de la demanda interpuesta por la Sra Eugenia, que tenía derecho a percibir 2700€ × 2 meses, lo que hace un total de 5400 € +IVA /o IRPF, amparados o justificados por el apartado segundo la cláusula 10ª del contrato. En relación a estas alegaciones, consideramos que la acusada no tuvo el conocimiento y la voluntad de actuar deslealmente frente a la empresa, sino que, en su caso, el dolo, se apreciaría respecto del ejercicio de su derecho al margen de los procedimientos legalmente previstos, adelantándose al realizar la transferencia sin interponer la oportuna demanda en la Jurisdicción civil, lo cual no hizo, sin que se pueda descartar que por falta de recursos, al verse abocada repentinamente a una situación de desempleo y pérdida de ingresos, en un momento en que su capacidad económica estaba mermada, lo cual resulta acreditado por el hecho de que había tenido que solicitar un préstamo o anticipo a la empresa, extremo acreditado por el testigo Sr Abel y por la documental obrante en autos.
Hace alusión el recurso al contrato que obra a los folios 61 a 64 indicando que, pese a que de su tenor se infiere que, comenzada la relación el día 1 de septiembre de 2017, finalizaría el 31 de diciembre de 2017, estuvo vigente hasta finales de agosto de 2018 tal y como reconoció en el acto del juicio el único testigo Abel y como así mismo recoge la sentencia. Ello, a criterio de este Tribunal, amparaba a la acusada para exigir los términos y condiciones estipulados en el contrato pero no a hacerlo al margen de las vías legales.
Es, por tanto, un hecho no controvertido que el apartado segundo de la cláusula 10ª del contrato se encontraba plenamente vigente el día 28 de agosto de 2018; es decir, en el momento de la realización de la transferencia, no puede descartarse que la apelante considerara que estaba amparada por el derecho al cobro de las dos mensualidades como consecuencia de la falta de preaviso, lo cual aparece respaldado por la prueba documental aportada al inicio del acto del juicio oral, acreditando que Eugeniaha instado contra la mercantil proceso monitorio en reclamación del resto del importe de la factura en su momento remitida al representante legal de la mercantil, Sr Luis María La demora en la interposición de la demanda civil contra la compañía no puede descartarse las alegaciones de la apelante, en el sentido de que carecía de recursos. La Sala comparte que la Sra Eugeniapodía haber reclamado por las vías legales el importe transferido pero no realizar fuera de aquéllas su derecho a indemnización por falta de preaviso que es lo que en realidad hizo, al transferirse los 7900€.
Todo ello no permite inferir que la Sra Eugenia actuara dolosamente y con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto o de perjudicar a la compañía mediante una actuación desleal a la misma, como señala el Apartado de Hechos Probados de la resolución recurrida. Este Tribunal no aprecia, atendiendo a la prueba practicada y a la parcial valoración de la misma realizada por la Juzgadora a quo la concurrencia del tipo subjetivo del delito de administración desleal, ni aún a título de dolo eventual (suficiente para cumplir el elemento subjetivo del tipo) sino que, por el contrario, evidencia que la acusada actuó siempre en la creencia estar ejercitando un derecho y así se desprende de las comunicaciones de laSra Eugeniaal representante legal de la mercantil, que no compareció al acto del Juicio, de forma que las manifestaciones de la acusada y los emails que las respaldan, así como la factura en la que constan los 7.400€ y la deuda que subsiste a su favor por la falta de preaviso, según el tenor del contrato, también enviada al Sr Luis María, no fueron desvirtuadas en el Plenario, al negar el único testigo que depuso en dicho acto, tal y como se observa en la grabación del Juicio por el sistema ARCONTE, haber recibido las comunicaciones de la Sra Eugeniay la factura, expresando que no sabía nada al respecto . En este punto se estima necesario abordar que en el escrito de recurso se denuncia también la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Constitución Española por falta de motivación de la resolución recurrida, es decir por inexistencia de valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con respecto a la cual la sentencia de instancia se limita a efectuar un relato acrítico y meramente descriptivo. Tiene razón la apelante cuando alega que este resumen acrítico no permite, ni a las partes ni al Tribunal de apelación, conocer a cuál de las dos declaraciones: la de la de la Sra Eugenia o la del único testigo, Sr Abel atribuye la Juzgadoraa quotoda la credibilidad y ni tampoco en qué se basa para ello. Obviamente, señala la apelante, de la decisión de condena por el delito administración desleal tenemos necesariamente que deducir que la juzgadora no ha otorgado credibilidad alguna o suficiente a las manifestaciones de la Sra Eugeniani de su defensa pero ésto es solo una deducción que se efectúa ' ex post' y a la vista del sentido del fallo, no es algo que se derive de los argumentos recogidos en los fundamentos jurídicos de la sentencia ni que la resolución apelada explique o razone. En efecto, la Juzgadora de instancia no otorga valor alguno, como prueba de descargo, a la manifestación efectuada por la apelante indicando que el 28 de agosto de 2010 después del correo de Abel hizo la transferencia 7400 € para hacerse pago como anticipo por el trabajo realizado, según el apartado 2 de la Cláusula 10 del contrato perfeccionado con el Sr Luis María como Representante Legal de TATOOLOS, SPAIN, SL incluyendo dos meses de salario por la falta de preaviso e indemnización de daños. Ella informó a la empresa alemana de todo ello, el Sr Luis María no ha comparecido al acto del Juicio y el único testigo Sr Abel, no tenía conocimiento de los términos del contrato ni de los emails enviados a Luis María por la Sra Eugenia. En la sentencia apelada, la Juzgadora no solo no le concede presumiblemente valor alguno a las manifestaciones de la acusada ni hace mención de la documental que obra en autos que permiten conocer y comprender -aunque no compartir- la actuación de la apelante que excluye el dolo, incluso en su grado mínimo de dolo eventual en relación al delito de administración en el que se centra la Juzgadora de instancia. Así, la Magistrada, no solo no valora sus manifestaciones frente a las del testigo único, sino que ni tan siquiera toma en consideración la razones que le han llevado a ello, según la recurrente. En definitiva, en la sentencia apelada no se valora la evidente contradicción existente entre, por un lado, la afirmación realizada por el único testigo en el sentido de que no había en el contrato suscrito con la acusada cláusula de preaviso pese a acreditarse el contenido del apartado Segundo de la cláusula 10ª del contrato asesoramiento y representación obrante a los folios 61 a 64 de las actuaciones en los que claramente se establece que cada parte tiene derecho a resolver el contrato con un plazo de preaviso de ocho semanas a fin de mes, hecho controvertido por las contradicciones que existen entre los apartados 1 y 2 de la cláusula 10 del contrato.
Es cierto que la Sala no considera jurídicamente correcta la actuación de la acusada pero la misma no es subsumible en el tipo penal de administración desleal al transferir a su cuenta 7400 euros, pensando que con ese importe compensaba parcialmente el que la entidad querellante debería abonarle por las condiciones en que llevó a cabo la resolución del contrato. La apelante carece de conocimientos jurídicos y solo, tras ser asesorada por su Letrada, decidió interponer la demanda que fue aportada en trámite de cuestiones previas en la Jurisdicción civil, donde debería haberse dilucidado la cuestión. Y aunque ello pueda sugerir una realización arbitraria del propio derecho por parte de la Sra Eugenia,caso de haberse podido acreditar con prueba que no fue propuesta en este Procedimiento; a lo que se añade que ni la acusación pública ni la acusación particular acusaron por dicho delito, ni la Juzgadora vio tal posibilidad de subsunción de la conducta de la acusada en otro tipo que el de administración desleal al que la circunscribían los escritos del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ratificándolos en sus escritos de impugnación del recurso de apelación. No cabe, por tanto, entrar en su valoración por aplicación del principio acusatorio vigente en nuestro derecho penal.
CUARTO.-Todo ello sin dejar de considerar que, a dicha Jurisdicción civil, también debería haber acudido la mercantil querellante, ante las discrepancias existentes respecto de la liquidación de la relación contractual con la Sra Eugenia, sin embargo decidió acudir a esta jurisdicción penal directamente.
Así las cosas, se estima oportuno recordar la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en relación a supuestos de apropiación indebida de dinero en supuestos de relaciones contractuales en las que existen deudas el delito que está siendo objeto de imputación, calificado de administración desleal por apropiación por parte de la acusada de 7400 euros, considera que no cabe efectuar reproche penal por dicho delito cuando sea necesario realizar previamente una liquidación de los créditos y obligaciones de las partes con el fin de determinar cuál sería el saldo de sus relaciones económicas. Como muestra de ello, en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 836/2015, de 28 de diciembre, en relación a un delito de apropiación indebida, extrapolable a este supuesto de administración desleal ,se dice:
'La jurisprudencia de esta Sala -decíamos en nuestras SSTS 661/2014, 16 de octubre y 162/2008, 6 de mayo - ha reconocido en numerosas ocasiones que la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. La STS 142/2007, 12 de febrero , recuerda, confirmando lo que ya expresaran las SSTS 1546/2004, 9 de diciembre , 930/2003, 27 de junio , 173/2000, 12 de febrero y 1566/2001, 4 de septiembre que '... en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto '.
Así sucede en este supuesto, habiendo manifestado en todo momento la apelante que la transferencia estaba justificada por la forma tan repentina la que se produjo la rescisión del contrato, sin respetar los dos meses de preaviso a que obligaba el apartado segundo a la Cláusula 10 del contrato de asesoramiento así como por los daños y perjuicios sufridos, es decir, habiendo expresado su convencimiento de estar ejercitando un derecho, la sentencia de instancia se limita únicamente a indicar que el incumplimiento de los dos meses de preaviso no autorizaba la acusada a transferir el importe ya mencionado a su favor, lo cual, siendo cierto, no colma el tipo de administración desleal por el que fue condenada, no resultando debidamente acreditado en la sentencia recurrida el elemento subjetivo del tipo. La Juzgadora, al no tomar en consideración al valorar la prueba, el apartado segundo de la cláusula 10ª del contrato, obvia la palmaria naturaleza civil de la cuestión, máxime cuando la apelante siempre refiere el convencimiento de que estaba ejerciendo el derecho que dicho apartado le reconocía y así lo transmitió a la empresa, sin que el Sr Abel, único testigo, pudiera pronunciarse sobre estas comunicaciones, dado que el interlocutor de la acusada fue el Sr Luis María, que no fue propuesto como testigo. Así, las manifestaciones de la acusada al respecto no fueron desvirtuados por el testigo que desconocía los términos del intento de negociación por la acusada, constando al efecto, al folio 106 de las actuaciones como documento número dos aportado con la querella, el e-mail enviado por la acusada a Luis María en tanto que el abogado de la empresa en el que manifestaba su sorpresa por la comunicación recibida por parte de Abel, rescindiendo sin previo aviso y con fecha de efectos del día 30 de agosto la relación de agente comercial que le unía con las empresas Y que esta decisión le había causado daños y perjuicios que pasaba a valorar y que le rogaba pusiera en conocimiento de la empresa. En refuerzo de este documento el documento número 15 aportado también por el propio denunciante, la abogada de la señora Eugenia en contestación al burofax de fecha 5 de septiembre de 2018 enviado el nombre de las empresas TATOOLOS SPAIN, S.L. y TATOOLOS GMBH, SL dirigido a los abogados de las compañías y se les adjuntaba la factura de fecha 3 de septiembre de 2018 en la que había aplicado el pago adelantado de 7400 € comunicando que a dicho pago parcial habría que sumar también el del anticipo realizado por la empresa a la Sra Eugeniapor importe de 2404 € en ningún caso de 3500 € como se decía incorrectamente en el burofax. Por tanto la cantidad adeudada, según la apelante, por TATOOLOS SPAIN, S.L. y TATOOLOS GMBH, SL era de 21.600€ base + 15 % IRPF = 3240€ daría lugar a los 18.360€ a los que se descontarían 7400€ de pago a cuenta y 2404€ del anticipo o préstamo realizado a la agente, de forma que el total adeudado en la fecha de la comunicación ascendía 8556 €, según el criterio de la Sra Eugenia. Ningún análisis de dicha factura, limitándose a negar la obligación de preaviso establecido y los daños y perjuicios generados a la agente como la consecuencia de la resolución del contrato.
Finalmente cabe también valorar que ese único testigo, D. Abel, fue preguntado directamente en el acto del juicio si la acusada trabajaba en exclusiva para su empresa y aseguró que no, lo cual resulta contradictorio con el email que obra al folio 196 de las Actuaciones en las que el testigo acepta que la acusada trabaja al 100% para TATOOLOS SPAIN, SL
Compartiendo con la juzgadora este Tribunal la exclusión del error de prohibición, en consonancia con los argumentos de acusación particular en su escrito de oposición al recurso de apelación, no compartimos, en cambio, la superficial justificación de la concurrencia del dolo recogida en la sentencia, expresando la Juzgadora que 'la confrontación y valoración conjunta de todas esas declaraciones resulta bastante para entender probada la realidad de los hechos objeto de acusación' añadiendo queel ítem cronológico de los acontecimientos prueba que la acusada era plenamente conocedora de la situación que se le comunicó mediante el correo de 28 agosto por parte de Abel' (doc 11).Y concluye la juzgadora que ' es evidente que la transferencia que aquí se juzga de los 7400 € que se hizo a su favor la acusada en la misma fecha de 28 de agosto (documento ocho) supone un actuar doloso por parte de la misma y ello implica la concurrencia tanto dele leemento objetivo del tipo penal como del subjetivo.
En contra de tales afirmaciones este Tribunal comparte los argumentos del recurso de apelación , en el sentido de que si la juzgadora consideraba que la apelante había actuado de forma dolosa debió explicar por qué y cómo llegó a esta conclusión valiéndose de todas las pruebas , especialmente de la documental que introduce aspectos de naturaleza civil que merecen consideración a la hora de valorar la causa de la conducta de la acusada; debió de indicar por qué el resultado de las pruebas practicadas la lleva a concluir la concurrencia del elemento subjetivo propio del delito de administración desleal, pues no basta con decir que la acusada actuó dolosamente solamente porque tuviera conocimiento de que la empresa TATOOLOS SPAIN, SL iba a dejar de desarrollar su actividad mercantil en España, sin cumplir las cláusulas del contrato referidas al preaviso e indemnización de daños y perjuicios infiriéndose de la negación por el único testigo de la existencia de dicha cláusula y negando la obligación de preaviso (lo cual se reitera en la querella cuando se expresa que ' ... se trataba de un contrato en el que 'que cualquiera de las partes tenía derecho a resolver el contrato anticipadamente, incluso sin preaviso alguno si así lo decidían-'.Y, aunque se observan contradicciones entre los apartados 1 y 2 de la cláusula 10 del contrato pues la 2 establece la obligación de un plazo de preaviso de ocho semanas, el apartado 1 expresa que 'el derecho de las partes a una resolución extraordinaria anticipada, incluso sin preaviso, no se ve afectado, la empresa no aclaró ni se llevó a la Jurisdicción Civil la aclaración de las cláusulas oscuras y contradictorias del contrato que la acusada interpretó siguiendo el tenor literal del Apartado 2 de la Cláusula 10. Todo ello resulta desacreditado por el propio documento 3 aportado con el escrito de querella, en el que obra el contrato en el que se constata la cláusula que obligaba a la parte querellante al preaviso y a la indemnización de daños y perjuicios en caso de resolución unilateral y sin preaviso.
QUINTO.-Es obvio que esta discrepancia debió dirimirse en la Jurisdicción civil y es cierto que la apelante interpuso demanda a tal efecto, si bien con evidente retraso pero, la endeble prueba de cargo practicada en el Plenario se ve agravada por la falta de valoración en la sentencia de la prueba de descargo por la Juzgadora, tanto de las manifestaciones de la acusada como de la documental obrante en autos que acredita que la misma contactó con el Sr Luis María, RL de TATOOLOS SPAN, SL para explicarle el destino de la transferencia de 7400€ y le envió una factura (folio184) con la liquidación correspondiente según la relación contractual vigente. Por otro lado, el único testigo Sr Abel nada aportó en relación a los intentos de la apelante de llegar a un acuerdo para el cumplimiento del contrato, negando tener conocimiento de los emails y de la factura enviados por la Sra Eugenia al Representante Legal de la empresa, D. Luis María. Es a la acusación a quien correspondía proponer a éste como testigo a efectos de poder valorar objetiva y subjetivamente, con contradicción, la conducta de la acusada. El hecho de no haberse contado con su testifical conlleva que las manifestaciones de la acusada no hayan sido desvirtuadas y la intención que ella alega es la única que la Juzgadora de instancia podía haber valorado y no lo hizo, de forma que esta falta de motivación no puede perjudicar a la apelante, máxime cuando existe en autos documental que avala su justificación de los hechos que tampoco ha sido valorada en la sentencia apelada.
Llegados a este punto tras leer la Sentencia combatida y visionar el juicio, merece consideración el hecho que solo declaró un testigo, y la insuficiente prueba practicada en el juicio no permite confirmar en su integridad el resultado fáctico de la Sentencia de instancia.
Al efecto, aunque es posible enervar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado mediante la declaración de un único testigo directo de los hechos, según doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, se exige -en caso de testifical única - la concurrencia motivada de tres requisitos: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, debiéndose descartar la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o cualquier otro que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre;b) La concurrencia de verosimilitud, es decir la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que provenga de fuente distinta a la del testigo único; c) Y finalmente persistencia en la incriminación, debiendo ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Si el principio general fuera el de la suficiencia de la testifical única para enervar la presunción de inocencia no habría nacido la doctrina denominada del ' testigo único',reiterada en numerosas ocasiones por el Tribunal Supremo. Esta doctrina tiene como finalidad, por un lado, que en caso de infracciones penales en que no han sido presenciadas por más de un testigo, puedan dictarse sentencias condenatorias; y, por el otro, que frente a la testifical única, de quien pueda tener interés en su condena (es obvio el interés del Sr Luis María en este caso), el acusado no sea inexorablemente condenado, exigiéndose la concurrencia de los expresados requisitos que deberán ser motivados expresamente por el Juzgador. En efecto, es necesario valorar su concurrencia. De lo contrario, la acusada se hallaría en total indefensión ante la declaración de un solo testigo, dotado de facilidad interpretativa y que faltara a la verdad de forma convincente, o ante un testigo de buena fe que errara, total o parcialmente, en su declaración. Por eso la corroboración debe ser objetiva y externa, es decir, proveniente de fuente distinta del testigo.
En el caso enjuiciado, D. Abel declaró en el acto del juicio, pero negó tener conocimiento de extremos relevantes en relación al derecho de la acusada a ser resarcida de la inopinada recisión del contrato en los términos pactados en el contrato, que llevarían el debate a la jurisdicción civil y que generan una duda razonable respecto de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de administración desleal. Su desconocimiento conlleva que sus manifestaciones no se ajusten a la realidad. Así, la propia sentencia pone de manifiesto, al valorar el contenido de su testifical, que la acusada nunca le había comunicado que el dinero transferido le correspondía, pero indicando que '... No sabe con certeza si a través de algún medio lo dijo'.De estas manifestaciones se infiere que el único testigo ignoraba la conducta y la actitud de la Sra Eugenia,así como la causa alegada por ésta para considerar que, no solo le correspondían los 7.400€ transferidos, sino el total de los importes expresados en la factura que el Sr Abel ni siquiera vio y que debería haber dado a un debate fuera de esta Jurisdicción penal, en la vía jurisdiccional correspondiente. Se pone así de manifiesto que la persona que intervino en la discrepancia respecto de la interpretación del contrato suscrito por la apelante con la empresa querellante y que era conocedora de los motivos qe la apelante alega era el Sr Luis María, cuya testifical no fue propuesta por la acusación, a quien correspondía probar la concurrencia de todos los elementos del tipo, también el dolo.
Por lo indicado, la prueba practicada, consistente en la declaración del representante de la Mercantil querellante, con evidente interés en el proceso, y de la acusada, no es suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara a Eugenia. Efectivamente la insuficiencia de la prueba y la parcial valoración de la misma en la sentencia apelada permite albergar serias dudas respecto de la concurrencia del elemento subjetivo del dolo, no pudiendo descartarse que el traspaso de los 7400 € por la Sra Eugeniaa su cuenta, cuando aún tenía poderes para hacerlo y ante la actitud del Sr Abel y del representante legal de la empresa, Sr Luis María, negando la cláusula incluida en el contrato de la obligación de preaviso la llevaron a compensar la deuda que la querellante no reconocía y que se desprendía del contrato. La falta de motivación de la documental obrante en autos respecto de la justificación esgrimida por la acusada de la transferencia, en la resolución del contrato con la empresa querellante y la liquidación incluida en la factura que obra al folio 184 resulta todavía más grave teniendo en consideración que el verdadero objeto de debate en el juicio oral se circunscribe a la concurrencia o no del elemento subjetivo, del dolo, ya que la realidad de la transferencia 7400 € efectuada por la apelante en fecha 28 agosto 2018 fue un hecho reconocido por todas las partes y con respecto al cual no existió controversia alguna.
En cuanto a la ausencia de valoración de la prueba de descargo, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 16 de enero de 2006 ( Sentencia: 8/2006; Recurso: 2468/2002; Ponente: PASCUAL SALA SÁNCHEZ), ya señalaba que ' no se dio en la Sentencia de apelación explicación alguna acerca de las razones que habían conducido a la Sala a prescindir de toda valoración de la prueba de descargo constituida por... De manera que, al haber eludido la Sentencia recurrida en amparo cualquier tipo de razonamiento acerca de ambas cuestiones, debe también concluirse que careció de motivación suficiente en lo tocante a la prueba de cargo tenida en cuenta para fundamentar la condena de la recurrente por el delito previsto en el art. 187.1 CP y que, en consecuencia, cabe asimismo reprocharle por tal motivo la vulneración del derecho de la actora a la presunción de inocencia'.
Esta doctrina ha sido acogida en innumerables ocasiones por nuestro Tribunal Supremo y así, en su Sentencia de 03 de marzo de 2015 (Sentencia: 141/2015; Recurso: 1825/2014), señala que ' el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo( STS 796/2014, de 26 de noviembre).
En definitiva, a la luz de tales consideraciones jurisprudenciales concluimos que, constatándose la insuficiencia de la prueba, sustentada en un único testigo e interpretada en el sentido crítico que ha sido expuesto anteriormente, así como un déficit en la motivación en cuanto a la prueba de descargo aportada por la defensa: la totalidad de la prueba practicada en el acto del juicio es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y contradice las conclusiones del Tribunal de instancia cuyo razonamiento deductivo, bien por partir de premisas erróneas, bien por omitir en su valoración la prueba de descargo, bien por sustentar la condena en un testigo único.
no.
Sentado lo anterior, deben estimarse los dos motivos del recurso de apelación: vulneración la tutela judicial efectiva y del principio de presunción de inocencia.
Así, ante las dudas generadas racionalmente por la insuficiente prueba y en virtud del principio 'in dubio pro reo', debe estimarse el recurso con revocación del pronunciamiento de condena contenido en la sentencia impugnada pues, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza más allá de toda duda razonable, según reiterada doctrina del TEDH y de nuestro Tribunal Constitucional, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio 'in dubio pro reo'.
SEXTO.-En punto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia jurisdiccional resulta procedente declararlas de oficio.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que ESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de la acusada Eugenia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de los deBarcelona20 de noviembre de 2020, c, en sus autos de Procedimiento Abreviado núm. 19/2020, que condenaba a la Sra Eugeniacomo autora de un delito de Administración desleal, REVOCAMOS dicha condena y, en su lugar, decretamos la libre absolución de dicha acusada con todos los pronunciamiento favorables, declarando de oficio las costas del juicio celebrado y las devengadas en esta alzada.
Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856LECrim, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.
Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia.
Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.
