Sentencia Penal Nº 382/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 92/2022 de 20 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACION N°. 92/2022 MA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N°. 208/2019 JUZGADO DE LO PENAL N°. 13 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 382 /2022

Ilmos/a. Magistrados/a.

Dña. María Isabel Massigoge Galbis

Dña. María Carmen Hita Martiz

D. Francisco Javier Molina Gimeno

En la ciudad de Barcelona, a veinte de junio de dos mil veintidós

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de apelación n° 92/2022, dimanante del Procedimiento Abreviado nº. 208/2019, procedente del Juzgado de lo Penal n°. 13 de Barcelona, seguidos por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del 368 CP, contra Fabiolos cuales penden ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por el precitado acusado, contra la Sentencia dictada en fecha 14.02.2022, por el Ilmo. Magistrado que sirve el expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada es el siguiente:'Condeno a Fabio como autor de un delito contra la salud pública relativo a la sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal , con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena 7 meses de PRISION, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena sin que proceda la imposición de multa por no haber quedado determinado ni acreditado el valor de la droga intervenida y costas.

Se acuerda el comiso el comiso y destrucción de las sustancias ilícitas intervenidas al acusado.

Condeno a Fabio como autor de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, previsto y penado en el artículo 255.1.2 del Código Penal , con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 25 días de multa con una cuota diaria de 6 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas no satisfechas y costas.

Absuelvo a Araceli de los delitos contra la salud pública y defraudación de fluido de los cuales venia siendo acusado y declaro de oficio las costas derivadas de dichas pretensiones'.

SEGUNDO.-Por la representación procesal del mentado acusado se presentó frente a dicha sentencia recurso de apelación y admitido a trámite, de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia, y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Barcelona, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación y votación el día de hoy, sin haberse señalado vista pública pese a ser solicitada por el recurrente al no estimarla el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada, máxime cuando no se solicitó la práctica excepcional de prueba en esta Alzada ( arts. 791 en relación al 790.3 LECrim).

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que es el siguiente:'El acusado Fabio, con DNI mayores de edad y carente de antecedentes penales, su domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 NUM001 de Barcelona, estableció una plantación de marihuana teniendo todos los elementos necesarios para su producción cultivando plantas en sus diferentes estados de crecimiento así como de secamiento, así como un doble acometimiento realizando una conexión directa a la instalación eléctrica, y no pagando una cuota no determinada de electricidad.

.- En la entrada y registro del domicilio sito en la CALLE000, número NUM000 NUM001 de Barcelona, acordado por auto de 18 de abril de 2018 y realizado el 20 de abril de 2018 se localizó:

- Indicio 1: 2 cajas con Cogollos de marihuana con un peso de 5,600 kilogramos, que tras los preceptivos análisis resultó ser marihuana con una riqueza de tetrahidrocanibol del 17%.

.- Indicio 4: 490 gramos de resina hachís, que tras lo preceptivos análisis resultó ser hachís con una riqueza de THC del 8%.

-En una habitación, 350 plantas cortadas de marihuana quedando solamente el tallo, con cables potenciadores de la intensidad eléctrica, tubos de aire acondicionado, tubos extractores de humos así como bandejas con resto de plantas y hojas con un peso de 3,800 kilogramos.

.- En una habitación anexa a la anterior 386 esquejes de plantas de marihuana en su fase vegativa, con los elementos necesarios para el desarrollo de las plantas tales como iluminación, extractores de humo, y medidores ambientales.

.- En una habitación frontal 14 plantas de marihuana en su use crecimiento vegetativo.

.- En el salón comedor dos básculas de precisión, una bolsa con cogollos de marihuana, pequeños blisters de 2 y 4 gramos cada uno.

La presente causa estuvo totalmente paralizada entre el 8 de mayo de 2019 y el 29 de septiembre de 2021, a la espera de señalamiento de juicio oral por causas no imputables a los acusados.

Pese a que Araceli, vivía en el indicado domicilio, no consta que participase en dicha actividad de su pareja'.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:

PRIMERO-.El recurrente combate la sentencia de instancia articulando tres motivos que rubrica como: 1º:- Nulidad del Auto de fecha 18 de abril de 2018 ( entrada y registro ) y 2º.- Error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio de in dubio pro reo.

Conforme a los alegatos que desarrollan cada uno de los motivos y que reproducimos por celeridad procesal al obrar en autos, la postulación procesal del recurrente solicita la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte por este Tribunal otra de signo absolutorio con todos los pronunciamientos favorables.

En cuanto al motivo rubricado como 1º, entiende el recurrente que el Auto de entrada y registro de fecha 18 de abril de 2018 es nulo de pleno derecho por varias razones: a) No existían indicios de comisión de delito contra la salud pública sino de cultivo para el consumo; b) no se cumple la proporcionalidad necesaria para acordar la injerencia domiciliaria, c) no se respeta el principio de necesidad( de la injerencia ).

En primer lugar procede principiar por una cuestión de estricta índole procesal que el recurrente deja entrever en su escrito de recurso. La declaración de nulidad del referido Auto debió resolverse con carácter anticipado a la práctica de la prueba en el trámite previsto en el 786.2 LECrim., pues la supuesta vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria ( 18.2 CE ) mediante el dictado del Auto de fecha 18 de abril de 2018, era una cuestión inminentemente jurídica en los términos que se planteó ante el juzgador, dado que la nulidad instada lo era de la propia resolución y no de diligencia que ejecutó la misma, por lo que no era precisa la práctica de la prueba propuesta en el plenario para resolver la nulidad planteada y consiguiente exclusión del cuadro probatorio de las prueba amparada en el referido Auto y las que estuvieran el íntima conexión de antijuricidad.

No obstante ello, el recurrente no formuló protesta por diferir la decisión sobre la cuestión previa planteada a sentencia en los términos del 786.2 LECRim. ( minuto 03:30 ), siendo que este Tribunal, pese a ello, vendrá a resolverla para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva ( 24 CE )al no conocerse el rechazo de la misma en el propio acto del juicio, pese a que no se salvaguardare tampoco por la defensa técnica del recurrente tampoco la pura ortodoxia procesal.

Efectuado el anterior preámbulo y siendo que la nulidad debe entenderse en el plano de la vulneración de derecho fundamental en la adquisición de fuentes de prueba ( 11.1 LOPJ ) y no en la genuinamente procesal del 238.3 LOPJ ( en lo que queda afectado a su intrumentación a través de los recursos 240.1 LOPJ ); procede examinar cada uno de los alegatos en los que el recurrente pretende residenciar la nulidad del referido Auto.

En cuanto al rubricado como a), no asiste la razón al recurrente.

En cuanto al canon de motivación exigible y la base indiciaria fáctica objeto de razonamiento en el Auto, existe una consolidada doctrina jurisprudencial del TS, por todas, la muy reciente STS de 7 de abril de 2022 ( ROJ: STS 1449/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1449 ) , en cuanto sobre dichos particulares razona:'(...) Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicioso, cuando menos, sospechas sólidasy seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Se trata por consiguiente, de que al solicitarse esta injerencia en su derecho constitucionalmente protegido se aporten cualquier tipo de datos fácticos o ' buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se han cometido o están a punto de cometerse(( SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi ,); en otros términos, algo más que meras sospechas, pero algo menos que los indicios racionalesque se exigen por el art. 384 LECrim ., para el procesamiento ( SSTC. 49/99 de 4.4 , 200/2000 de 11.12 , 138/2001 de 17.7 , 167/2002 de 18.9 , STS. 16/2007 de 16.1 ). El sustituto de la medida ( STS. 1019/2003 de 10.7 ), no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, pues en tal caso no sería ya necesaria la práctica de más diligencias de investigación, sino, tan solo, la de fundadas sospechas del actual delito que requieran la confirmación a través del resultado que pudiera arrojar precisamente el registro. Y no es exigible a la autoridad judicial ( STS. 1231/2004 de 22.10 ) verificar la veracidad de los datos suministrados por la Policía como requisito previo al auto habilitante, porque no existe una presunción de inveracidad de los informes policialesy porque la práctica de diligencias judiciales para confirmar la realidad de los datos suministrados por los servicios policiales del Estado supondrían una notoria dilación incompatible con la urgencia que de ordinario requiere esta clase de actuaciones ( ATS. 25.1.2007 ).El énfasis ha sido añdido.

Partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial del TS, el Auto de fecha 18 de abril de 2018 está correctamente motivado ( conforme preceptúa el art. 141 y 558 LECrim), pues permite conocer perfectamente al Juzgado que se encargó del enjuiciamiento y a este Tribunal encargado de la revisión del mismo, conocer perfectamente las sospechas fundadas y otras razones en las que se basó la decisión, siendo que efectúa una correlación de indicios que conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia apuntan a la supuesta comisión de un delito contra la salud pública del 368 y ss. CP.

Debe partirse de la de la base de que al Magistrado instructor se le participó mediante el atestado ínsito en las actuaciones, la existencia de un local ( no domicilio particular)que por sus características y dimensiones ( 274 metros cuadrados - folios 5 y 37 - correspondía a una nave industrial, de la que emanaba un fuerte olor a marihuana y ruido de máquinas compatibles con aparatos de refrigeración y aparatos eléctricos ( compatible con los usados para propiciar el crecimiento intensivo de marihuana); siendo que pese a ello existía un consumo eléctrico casi inexistente, signo sugestivo de una cometida eléctrica ilegal para la alimentación de los electrodomésticos y luces para generar el crecimiento de las plantas. Asimismo se comprobó la existencia de cuatro aparatos de aire acondicionado en funcionamiento en el mes de abril. Dicha correlación unidireccional de indicios ( pese a que las vigilancias policiales no constataran un trasiego de personas en dicha nave); según las normas de la lógica y máximas de la experiencia, entendidas éstas como datos de conocimiento corriente intersubjetivamente compartidos y acreditados por una sólida generalización de saber empírico ( entendidas también por la doctrina del TS -por todas STS 1455/2014 de 19 de marzo de 2014, Pte. Exmo. Sr. D. Luciano Varela Castro - como una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes); llevan a la inferencia de que en el interior de la nave industrial existe una plantación de marihuana y que por la dimensión de la misma, el ruido de aparatos eléctricos y los cuatro aparatos de aire acondicionado, su extensión excede de la que normalmente efectúan los consumidores en sus domicilios o en locales de dimensiones mucho más reducidas y sin necesidad de gran cantidad de utensilios eléctricos. Es patente y un dato intersubjetivamente compartido, que la inferencia sobre la existencia de una plantación en dichas condiciones aboca a un cultivo masivo y destinado al tráfico y no de autoconsumo impune como pretende el recurrente.

En lo que respecta al reproche rubricado como b), no procede su examen tras el resultado de la entrada y registro, sino ex anteen el momento de dictar el Auto que la posibilitó, siendo que para entonces el Magistrado autorizante desconocía el número de plantas de marihuana y utensilios relacionados con el delito contra la salud pública investigado que se iban a hallar, por lo que la gravedad del delito que facultó la injerencia no puede quedar anclada en el tipo básico del 368 CP que pretende el recurrente, sino que no es inusual que los registros en naves industriales alcancen el tipo cualificado del 369.5 CP, con el consiguiente incremento penológico. Es por ello que no procede efectuar tacha de falta de proporcionalidad al Auto habilitante, máxime cuando el mismo no autoriza la entrada y registro de un domicilio, sino de una nave industrial y la resolución se dictaad cautelamcomo se razona en su F.J. Primero.

Por último en cuanto a los alegatos rubricados como c), es patente que la diligencia acordada era necesaria para el descubrimiento del delito investigado pues se agotó por la policía la investigación de los hechos mediante las correspondientes vigilancias policiales e indagación de las circunstancias de la referida nave industrial y las personas relacionadas con la supuesta plantación, siendo que únicamente mediante la entrada y registro en el mismo se podían aprender tanto el objeto del delito como los efectos e instrumentos relacionados con el mismo, sin que tal diligencia pueda tacharse en modo alguno de prospectiva pues existían fuertes presunciones o buenas razones para entender indiciariamente acreditado la omisión del delito que motivó el Auto combatido.

Es por todo ello que no se estima la vulneración de los arts. 545, 558 y concordantes de la LECrim en el dictado de la resolución habilitante y el motivo 1º.-, como hemos avanzado se desestima

SEGUNDO.-Para resolver el motivo 2º.- debemos partir necesariamente de las siguientes premisas sobre las que pivotará el marco normativo y jurisprudencial al que debe circunscribirse la actividad revisoría de este Tribunal en el marco del recurso de apelación.

1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003, que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º), que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal, ad quem, que viene configurado en la consabida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas, STS 717/2018 de 17/01/201979 ( y también las recientes sentencias STS 3/2020 de 16/01/2020): '(...)Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero, 125/2018, de 15 de marzo, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a)una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b)una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)(...)' La letra negrita ha sido añadida ).

Es precisamente este apartado d) el que entronca directamente con los frecuentes alegatos de un supuesto error en la valoración probatoria, que tienen su asidero legal en la previsión que al respecto realiza el art. 790.2 LECrim. y que como es de ver, tienen una proyección directa sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado en la instancia, sin perjuicio de la virtualidad de dicho motivo de apelación per separa solicitar al Tribunal a quemla anulación de una sentencia absolutoria o el agravamiento de una sentencia condenatoria, conforme recoge el precitado precepto.

Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías.

El consabido estándar de condena más allá de toda duda razonableíntimamente ligado con el principio rector de aplicación favorable al reo de dicha duda ( in dubio pro reo); presenta no poca dificultad, existiendo de antiguo esfuerzos argumentales para su fijación. Así, en Commonwealth v. Webster, 59 Mass. 295: 320(1850) Lemuel Shaw Presidente del Tribunal Supremo de Massachussets razonaba:'(...)las pruebas han de establecer la verdad de los hechos en el sentido de producir una certeza razonable o moral; es decir, una certeza que convence, dirige el entendimiento y que satisface la razóny el juicio de aquellos obligados a actuar conscientemente con base en esa certeza. Esto es lo que se considera una prueba más allá de cualquier duda razonable(...)'.( la letra negrita ha sido añadida ).

Es por ello labor del Tribunal a quem, revisar si al margen del convencimiento condenatorio del jugador ( inexistencia de duda subjetiva ), del resultado de las pruebas practicadas, debió existir en el mismo una duda objetiva y razonable conforme al precitado estándar.

3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.

En suma, para la valoración sobre de la credibilidadde una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE' (FJ 3; en igual sentido, SSTC 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal ad quemrespete el artículo 790 de la L.E.Crim, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española ) a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH )y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.

Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.

Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 ( asunto García Hernández c.España), en el que recayó sentencia absolutoria que fue revocada por la Audiencia Provincial en un supuesto de malpraxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. El TEDH, mantuvo en la precitada resolución que existió violación del artículo 6.1 del CEDH ( de aplicación y debida interpretación en nuestro derecho interno conforme a lo previsto en los artículos 96.1 y 10.2 de la C.E.).

La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

TERCERO.-La Sala, aplicando los anteriores fundamentos jurídicos y la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, debe desestimar el motivo 2º.

En efecto, existe prueba de cargo con suficiencia para enervar la presunción de inocencia y la misma se residencia en el resultado de la entrada y registro documentado bajo la fe pública judicial, sino también en la testifical de los Guardias Urbanos actuantes, en la testifical del técnico de Endesa que se deja transcrita en lo sustancial en la sentencia, arropada también en cuanto al conocimiento y tenencia de la plantación por parte de los acusados. Así las cosas, la cuestión realmente combatida es si el destino de dicha sustancia era el autoconsumo compulsivo por la tenencia de un cáncer por el acusado al objeto de no abastecerse externamente para el mismo.

Sobre dicho particular no es baladí recordar que no pertoca a este Tribunal revalorar pruebas personales, pues carece de la encomiable inmediación para ello y nuestra fiscalización debe ceñirse a la existencia de irracionalidad, arbitrariedad, extravagancia o capricho en la valoración probatoria efectuada por el juzgador a quo, de manera que se ponga de manifiesto un franco error en la apreciación probatoria o, por lo menos, en cuanto a la aplicación del principio de in dubio pro reose refiere, si del resultado de la prueba practicada, el juzgador debió tener una duda razonable de si frente a la hipótesis acusatoria también podía ser probada otra alternativa igualmente razonable: la de descargo sostenida por el acusado.

A la vista de todo ello, el motivo es inviable. Partiendo del análisis toxicológico oficial de las plantas y sustancias intervenidas, al que el recurrente se aquietó al resolverse la cuestión previas probatorias planteada sobre el mismo, el razonamiento de que pese a no haberse acreditado actos de venta y distribución de marihuana o derivados, los 5,6 kg de cogollos, el número de plantas intervenidas ( 350, así como 386 de esquejes ) y 490 gramos de resina de hachís, así como la instalación eléctrica y extractora aprendida, dos básculas de precisión y bolsas para preparar monodosis ( siendo muy ilustrativo el reportaje fotográfico obrante a los folios 104 a 114); llevan a la inferencia de que por lo menos una parte de la marihuana cultivada estaba destinada a su distribución a terceros, pese a que la misma no se acreditara que se realizara en las vigilancias policiales efectuadas. En esa tesitura, la inferencia condenatoria tiene la suficiente tasa de conclusividad y no puede acogerse como una tesis exculpatoria igualmente razonable la sostenida por el acusado de que toda la plantación y sus efectos tuviera como destino el autoconsumo aunque fuera compulsivo, pues aunque el mismo pudiera exceder del acopio estimado jurisprudencialmente en 100 gramos de marihuana o 25 gramos de hachís a partir del Acuerdo de la Sala Segunda del TS de fecha 10 de octubre de 2001;, nos hallamos ante un cultivo no domiciliario, sino masivo en una nave industrial, con una sofisticada instalación eléctrica de iluminación y extracción, siendo que las cantidades aprehendidas de marihuana y resina de hachís se colocan en la mitad de la cantidad jurisprudencialmente establecida para estimar la notoria importancia del 359.1.5º CP ( 10 kg ) ATS, Penal sección 1 del 17 de marzo de 2022 ( ROJ: ATS 4875/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4875A ); siendo que existen instrumentos de difusión a terceros como las basculas y las bolsas de plástico monodosis y siendo que, además, como apunta acertadamente el Ministerio Fiscal, no consta debidamente acreditado la prescripción del consumo terapéutico de la ingente sustancia intervenida por el acusado ni debe excluirse la distribución a terceros simplemente por no haberse constatado; ante la solidez y unidireccionalidad de los indicios incriminatorios.

En esa tesitura ante inferencias presuntivas convergente confrontadas debemos traer a colación la doctrina jurisprudencial acerca de las mismas ( por todas la STS 732/2013 de 16 de octubre y 700/2009 de 18 de junio ) señalan que: ' desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba del último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo.Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se producecuando aquella genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar.En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante'.

En el presente supuesto, la conclusión más probable del hecho a probar que se erige como predominante es la hipótesis acusatoria que se tuvo por probada y la no exculpatoria a tenor de la prueba practicada y su resultado, yn como quiera que no apreciamos irracionalidad, arbitrariedad, capricho o extravagancia en la valoración probatoria efectuada ni constatamos que a la vista del resultado de las pruebas practicadas debiera existir una duda razonable en el juzgador para que operara en favor del acusado el principio de in dubio pro reo; el motivo 2º el recurso deben sucumbir y con éste el recurso en su integridad.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de la alzada, conforme a las previsiones del 123 CP y 240 LECr.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fabiocontra la sentencia dictada en fecha 14 de febrero de 2022 por el Juzgado de lo Penal nº. 13 de Barcelona en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 208/2019, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación exclusivamentepor infracción de ley, conforme a los hechos probados de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres/as. Magistrados/as firmantes constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración e Justicia certifico y doy fe.