Sentencia Penal Nº 382/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 419/2022 de 08 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0368912

Procedimiento:Asunto Penal 419/2022 (Recurso de Apelación 340/2022)

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Constantino

PROCURADOR D./Dña. ABELARDO MIGUEL RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 382/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a ocho de noviembre de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 645/2022, sentencia de fecha 08/07/2022, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'El acusado Constantino, mayor de edad, nacido en Colombia, con pasaporte nº NUM000 y sin antecedentes penales, sobre las 14:30 horas del día 31 de enero de 2022 llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Cali ( Colombia) en el vuelo de la compañía Iberia nº NUM001, portando en el interior de su equipaje de mano consistente en una maleta tipo trolley y una mochila de la marca Biadwang un total de 31 envoltorios con una sustancia que posteriormente analizada resulto ser cocaína con un peso neto total de 31.054,33 gramos y una pureza de 75,3%, que iba a ser destinada a la venta (23.385,41 gramos de cocaína pura).

Al acusado se le ocuparon 600 euros procedentes de la ilícita actividad a la que se dedicaba.

La droga incautada habría tenido en el mercado un valor total aproximado ele 3.064.506,32 euros.

El acusado no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España'.

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que debemos condenar y condenamos al acusado Constantino, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SEIS MILLONES de Euros, y al pago de las costas de este juicio.

Se sustituye la pena privativa de libertad por la EXPULSIÓN DEL TERRITORIO ESPAÑOL, una vez qué el penado haya cumplido dos tercios de la pena impuesta, o aceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, con la prohibición de regresar a España en un plazo de diez años, a contar desde la fecha de su expulsión.

Se acuerda el comiso de la sustancia, tarjetas de embarque y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción, y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Constantino recurso impugnado por el Ministerio Fiscal, interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 08/11/2022.

Es ponente la Ilma. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia que lo condenó como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin apreciar concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se alza el Sr. Constantino postulando mitigación punitiva que traería causa de la aplicación de las atenuantes analógicas de confesión, estado de necesidad y drogadicción; y, tachando de notablemente desproporcionada la pena impuesta, interesa nueva resolución que acoja las tres invocadas circunstancias modificativas e imponga la pena de un año, seis meses y un día de prisión y multa de dos millones quinientos mil euros, subsidiariamente se aplique dos de las invocadas atenuantes, señalando una pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de tres millones quinientos mil euros, y con carácter subsidiario, apreciando una sola de las circunstancias susodichas, sea impuesta la pena de seis años de prisión y multa de cuatro millones quinientos mil euros.

TERCERO.-El disconforme articula su apelación mediante tres motivos, en que denuncia error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.7º en relación con 21.4º y 376, 20.5º, y 21.2º y 20.2º del Código Penal, y por tanto construye tres motivos mixtos, por error facti y error iuris.

De entrada, como todos los motivos entrañan reproche por error en la valoración de la prueba respecto a elementos fácticos que propiciarían el acogimiento de las circunstancias modificativas de la responsabilidad postuladas conviene recordar que nos incumbe como sala de apelación analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, la suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la racionalidad de la motivación, pero no el reexamen para extraer propias conclusiones, y salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce no está destinado a suplantar la valoración hecha por el tribunal a quo de las pruebas apreciadas de forma directa, como las declaraciones testificales y del acusado o los dictámenes periciales sometidos a explicación, ni cabe un nuevo análisis crítico del conjunto aunque sí comprobar si dicha valoración es homologable por su lógica y razonabilidad.

CUARTO.-La primera queja trata la circunstancia atenuante analógica de confesión, y en su apoyo explica el acusado que reconoció los hechos desde un primer momento, ante los policías actuantes, en el Juzgado de Instrucción durante la fase sumarial y en el plenario, y de esta forma colaboró con la autoridad, sin complicar las investigaciones policiales y judiciales, e invoca el testimonio de los agentes con identificación profesional NUM002 y NUM003; por lo que, aun faltando el requisito temporal de una confesión anterior al conocimiento de que la causa se dirigía contra él, se cumplirían los presupuestos que conforme a la doctrina legal posibilitan la atenuante analógica de confesión.

La Sala de instancia rechazó tal pretensión con acertados razonamientos, resaltando que la declaración del Sr. Constantino en fase de instrucción no fue completa, ni aportó elementos que contribuyeran útilmente al esclarecimiento de la investigación.

Con ello se atuvo a la exégesis doctrinal de la circunstancia atenuante, que la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2019 sintetiza así:

'Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009, de 18 de junio y 31/2010, de 21 de enero ; reiteradas entre otras en la 723/2017, de 7 de noviembre o 69/2018, de 7 de febrero )) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes:

1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

Resoluciones que añaden, que como el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia (finalidad utilitarista ajena por tanto a fundamentos de atrición, alegados por el recurrente), esta atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.

De modo, que cabe la estimación de la analógica incluso cuando falta algún requisito de cierta accidentalidad (como el cronológico), siempre que concurra el requisito esencial desde la perspectiva del fundamento político criminal de la atenuación: facilitar la persecución, que sin aquella confesión se trocaría en ardua de incierto resultado (cifr. STS 642/2017, de 2 de octubre ).

En autos, existe una manifestación espontánea, pero no una declaración formal sobre lo acontecido, no integraba carácter recipiendario para constancia documentada; que nunca llega a acontecer, pues tanto en sede policial como judicial, se niega a declarar; y aquella manifestación no se produce antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él; sino cuando la Policía alertada por los vecinos, que oyeron las peticiones de auxilio de la víctima, llaman a la puerta del domicilio, donde no había ya otro morador vivo que el recurrente, pues su mujer yacía muerta al pie de la cama. La manifestación de haber matado a su mujer, devenía simple obviedad.', y más adelante añade:

'4. Tampoco puede estimarse como analógica; pues no estamos como exige la jurisprudencia ante la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado.

La atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. Así, esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito.

No existe razón de política criminal que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal, referido todo ello a los supuestos en que nada aporte a la investigación, por tratarse de un caso de singulares características, absolutamente diáfanas.'

En suma, la actuación del acusado no es acreedora de la mitigación pretendida, si atendemos a los criterios establecidos por la doctrina legal, en virtud de un reconocimiento parcial de los hechos, no sin reticencias en algunos pormenores, cuando ya se contaba con evidencias, y además verdaderamente no tendió a esclarecer los hechos delictivos, ratio atenuatoria de la circunstancia, ni proporcionó una contribución relevante, de que pueda predicarse significativa eficacia.

Ahora el disconforme pretende construir la atenuante analógica en base a la circunstancia 4ª - confesión - en conjunta exégesis con el artículo 376, primer inciso, del Código Penal que prevé un mecanismo de mitigación facultativa de la pena, para esta clase de delitos, '...siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado'.

Desde luego no fue materia de enjuiciamiento la posible aplicación a la Sr. Constantino de la condición de 'arrepentido', figura que en el diseño legal requiere que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actuaciones delictivas y colaborado activamente con la autoridad o sus agentes para cualquiera de las finalidades alternativas dichas. El precepto alberga un tipo privilegiado y no una circunstancia de atenuación - vid. SSTS de 26 de diciembre de 2007 y 2 de octubre de 2012 -, su aplicación es facultad discrecional, y ha sido dogmáticamente estructurado entre el desistimiento y el arrepentimiento para facilitar la investigación criminal, es decir, por razones de política criminal, de ahí que sea contradictorio apelar a este precepto y a la vez invocar la presunción de inocencia negando los hechos.

Sobre esta materia es muy ilustrativa la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2007, cuando explica: ' I. El artículo 376 del Código Penal , en lo que aquí interesa, establece la posibilidad de una reducción en la pena para aquellos que hayan abandonado voluntariamente las actividades delictivas y hayan colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables.

Según el artículo 21.5ª es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral. La atenuante prevista en el apartado 4º se refiere al supuesto en que el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, haya procedido a confesar la infracción a las autoridades.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal, pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En alguna sentencia ( STS núm. 1060/2004, de 4 octubre ) se ha recogido una aparente ampliación de esta idea, al señalar que 'la Jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal ( SSTS, entre otras, de 27/05/02 o 1006/03 )'. Aunque en realidad, y finalmente, esa idea básica del sistema venga a manifestarse en las atenuantes expresamente contempladas en la Ley.

En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre' y más adelante:

'De lo expuesto se desprende que esta Sala considera más adecuada la atenuante de confesión que la de reparación del daño para construir la analogía en los casos de colaboración con la justicia producida tras la detención del sujeto.

De lo anterior se desprende la imposibilidad de aplicar al caso el artículo 376, y no solo porque, según los antecedentes de la sentencia no fuera alegado expresamente en su momento, sino principalmente porque no se declara probado que el recurrente abandonara voluntariamente sus actividades delictivas'.

En definitiva no concurre la circunstancia apuntada, pues la atenuante de confesión se ha apreciado como analógica en casos que, no cumplido el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva, que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado, situación bien distinta a la de autos, en que el Sr. Constantino fue sorprendido cuando introducía la droga, en flagrante delito, y se ha limitado a reconocer los hechos a raíz de la incautación, sin aportar dato alguno que facilite la investigación y persecución del narcotráfico en el que participaba.

QUINTO.-El segundo aspecto suscitado trata la atenuante analógica de estado de necesidad y asienta en la tesis de que el Sr. Constantino se vio compelido por la penuria económica y deudas en monto de 45.000 euros que asolan a su familia, padre y hermana, acreditadas mediante documentos expedidos por Bancolombia, Crédito Comfandi y Davivienda, y optó por conseguir dinero e intentar mejorar su vida y la de sus allegados.

El recurso reproduce los alegatos de la instancia para la apreciación de la invocada circunstancia atenuante, que concreta en la indigencia económica, y ese aspecto ha tenido cumplida respuesta en la sentencia de primer grado jurisdiccional, que pone el acento en la exigencia de que el estado de necesidad se absoluto, sin otro medio viable o menos perjudicial para separar el mal grave que amenaza, y en la necesidad de buscar medios socialmente no reprochables para satisfacer las necesidades perentorias de la persona; subraya asimismo el aspecto relativo o la proporcionalidad del mal causado con el que se pretende evitar, y termina negando virtualidad atenuatoria a la difícil situación económica de la familia del acusado, pues los daños que se derivan de la comisión del delito contra la salud pública son de mayor entidad, reforzando el argumento con la advertencia final de que no consta que el acusado hubiera intentado paliar su situación por otros medios ni agotara los recursos posibles antes de cometer el delito.

Asumimos punto por punto la reflexión judicial, con la sola añadidura de que el propio acusado reconoce, y así podemos leerlo en el escrito de recurso cuando parafrasea sus propias alegaciones anteriores, que en su país tenía trabajo en una barbería, aunque lo estima insuficiente, y, por otra parte, no justifica en forma alguna haber intentado paliar la situación económica denunciada acudiendo a medios lícitos como la obtención o prórroga de crédito.

Independientemente de lo expuesto, aunque partiéramos, como hipótesis, de la situación descrita en el recurso, no concurrirían los presupuestos legales de la eximente incompleta de estado de necesidad, que requiere una situación de peligro objetivo para un bien jurídico propio o ajeno negada en supuestos semejantes al de autos por reiterada jurisprudencia de la que es ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000 cuando expresa: 'La jurisprudencia de esta Sala tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando ( Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999-. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997 , 14 de octubre de 1996 , 23 enero , 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente, a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo, b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro, c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y, e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad: 1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno. 2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa. 3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna. Y 4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. Mas en cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 -.

Resoluciones jurisprudenciales, como la que acabamos de transcribir, son reiteradas en esta materia. Así, la Sentencia de 23 de enero de 1998 , declaró que el tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como 'duras', constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar. La situación descrita en el 'factum' recurrido es lamentable como se ha indicado, pero también es genérica, porque puede ser apreciada en otros muchos casos. La legitimación, total o parcial, de la conducta enjuiciada supondría la generalización de una tesis con imprevisibles consecuencias.

La Sentencia de 5 de octubre de 1998 , destaca lo siguiente: 'en el presente caso el mal a evitar no era otro que la situación de grave penuria en que se encontraba la acusada, con directa repercusión sobre sus hijos (numerosos y pequeños, dice la sentencia, sin especificar ni cuántos ni de qué edades), pero no cabe duda alguna que el tráfico de drogas como la heroína y la cocaína con las que traficaba la acusada constituyen actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica como la que se describe en la sentencia, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba la acusada. Por lo que al elemento de la 'necesidad' se refiere, ya hemos apuntado antes que la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito'.

La Sentencia de 4 de diciembre de 1998, dice que no se puede desconocer que en una escala de valores la difusión de la droga cause un mal de la mayor importancia habida cuenta que afecta a la salud pública de los consumidores, mal de superior entidad que el derivado de las dificultades para atender a las necesidades domésticas. O la de 22 de septiembre de 1999: la doctrina de esta Sala ha insistido en decisiones recientes en subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad ( Sentencias de 15 de septiembre, 3 y 30 de octubre y 14 de diciembre de 1998 ), por lo que ha rechazado su apreciación con efectos de atenuación, aun meramente analógica. La Sentencia de 1-10-1999 expresa que la situación económica que se describe por el recurrente no puede servir de escudo para legitimar de algún modo, directo o indirecto, una actividad tan ilegal y reprochable como el tráfico de drogas. La estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una última 'ratio' como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que, por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos en su solución. La situación a que se alude es tan genérica que, demandando una esmerada atención social, no cabe pensar en un generalizado tratamiento indulgente para el infractor traficante, habida cuenta de las consecuencias que ello habría de conllevar. En dicha línea se hallan, entre otras, las Sentencias de 8 de junio y 30 de septiembre de 1994 y 28 de marzo y 8 y 14 de octubre de 1996 . No ofrece ninguna duda que el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente comisor, por muy agobiante que sea este problema; de ahí que la jurisprudencia de esta Sala haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico, ya que es tanta la incidencia negativa que provoca en nuestra sociedad a todos los niveles (personal, familiar, etc.), que hace difícil comprender que una persona pueda llevar a cabo la difusión de drogas so pretexto de obtener unas ganancias para así salir de su precaria situación económica por muy evidente y grave que ésta sea. Además, entender lo contrario, ha dicho reiteradamente esta Sala, sería tanto como abrir una puerta muy peligrosa a favor de la impunidad o semiimpunidad de los que realizan estas detestables acciones, entre cuyas resoluciones destacan, las de 23 de enero y 27 de abril de 1998. En igual sentido la de 10 de marzo de 1998. Y la de 22 de septiembre de 1999, ha insistido en subrayar que, en el caso de tráfico ilícito de drogas, la situación de penuria y dificultad económica del agente no es mal equiparable al que con el tráfico se produce en la sociedad ( Sentencias de 15 de septiembre, 3 y 30 de octubre y 14 de diciembre de 1998 , por lo que ha rechazado su apreciación con efectos incluso de atenuación, aun meramente analógica.

La Sentencia de 13 de septiembre de 1999, señala que aunque la estrechez económica permite, por sí, acudir al estado de necesidad ( Sentencias de 4 de mayo de 1992 y 30 de abril de 1991 , entre otras muchas), en cualquier caso, el agotamiento en la búsqueda de otros remedios, incluso de carácter asistencial, no está acreditado. El tráfico de drogas, especialmente si se trata de las calificadas como aquellas que causan grave daño a la salud, constituyen actualmente uno de los más graves males sociales, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo (en este caso se trataba de cocaína) está causando en la sociedad moderna, llevando a la ruina personal, económica y social a un elevado número de personas, y originando por tanto situaciones gravísimas de penuria económica, de aumento de la delincuencia, de enfermedades irreversibles y, en fin, de rupturas familiares, sociales y profesionales. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar. En este mismo sentido, las Sentencias de 22 de junio y 11 de octubre de 1999. A tal efecto, la de 6 de julio de 1999, destaca que realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico - Sentencia Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -, añadiendo que no puede estimarse como circunstancia atenuatoria - analógica de estado de necesidad- para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse supuestamente en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trata, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos. Igualmente la de 7 de junio de 1999 o el Auto de esta Sala de 28 de abril de 1999, terminando por argumentar la de 20 de mayo de 1999, que no puede estimarse como circunstancia atenuatoria efectuar un viaje a América con la finalidad de transportar cocaína por el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que tratan de subsanarla por otros medios de carácter más lícito.'

Son dignas de mención también las sentencias del alto tribunal de 8 de febrero de 2002, 13 de junio de 2003 y 11 de junio de 2013, que sintetiza la doctrina relativa en estos términos ' la jurisprudencia de esta Sala ha sido desde siempre contraria a admitir la eximente de estado de necesidad de tipo económico al tráfico de drogas, declarando que tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar al agente, de forma que este delito en principio y como regla general, sin que puedan excluirse supuestos excepcionales, no pueda ser compensado ni de manera completa ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico ( SS 23-1 y 12-2-1998, 30-10-1998, 26.1, 4-3-1999 y últimamente, 231/2002, de 15 de febrero)'.

En suma, el motivo es de obligado rechazo.

SEXTO.-El tercer y último motivo motivo, también de carácter mixto, reprocha indebida inaplicación de la atenuante analógica por consumo de estupefacientes, ex artículos 20.2º, 21.2º y 21.7º del Código Penal, anudada a error en la apreciación de la prueba.

Valgan aquí nuestras anteriores consideraciones sobre el ámbito del recurso de apelación y la valoración probatoria.

La Sala sentenciadora examina los elementos probatorios relativos a la invocada atenuación y concluye que lo único acreditado es que el reo consumió sustancias estupefacientes en el año 2014, y que el 29 de marzo de 2021 había consumido cannabis y benzodiacepinas, según el análisis de orina realizado por el SAJIAD; y aunque acepta que según el informe emitido por ese organismo el acusado presenta sintomatología compatible con un consumo perjudicial de cannabinoides en el pasado, en la actualidad no se dispone de información objetiva, y en todo caso en relación al consumo de otras sustancias psicotrópicas no se aprecia el cumplimiento de criterios diagnósticos de una dependencia a alguna de ella, y la capacidad cognitiva y volitiva está conservada; partiendo de esas consideraciones añade el Tribunal a quo la dificultad que encuentra, en función del delito cometido y las características - tráfico de importante cantidad de cocaína, voluntaria integración en la cadena del tráfico con plena conciencia y control de la voluntad, y designio de obtener recursos económicos - para asentar la circunstancia atenuante.

Frente a esos razonamientos esgrime el apelante las pruebas practicadas, singularmente la documental justificativa de la toxicomanía en su adolescencia y juventud, emitida por distintas instituciones, el informe del SAJIAD, que sitúa el consumo de cannabis y cocaína desde la adolescencia, y a partir de los 18 años otras sustancias psicoactivas como éxtasis y LSD, estando constatado el consumo de cannabis y benzodiacepinas mediante análisis de orina practicado el día 29 de marzo de 2022.

Sin embargo esos antecedentes fueron tenidos en cuenta por la Sala, que si descarta la atenuación de responsabilidad criminal es por falta de incidencia en las bases de la imputabilidad, y objetivo económico de la participación en la actividad ilícita, desvinculada objetivamente de la toxicomanía, sin otra finalidad que la crematística, por mucho que en el recurso enfatice el acusado que también necesitaba dinero para costearse la adicción.

Descartamos aplicar la circunstancia atenuante en tanto la doctrina legal exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya carga probatoria compete a quien las alega estén tan acreditadas como el hecho delictivo mismo - vid. SSTS de 8 de febrero y 22 de abril de 2002, 17 de noviembre de 2003 y 23 de marzo de 2006 -, pues como precisan las sentencias de 24 de octubre de 2008, y de 6 de noviembre de 2014, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio in dubio pro reo, y los hechos que les dan soporte han de quedar tan acreditados como el hecho principal.

En suma, compartimos el criterio expresado en la instancia. Desde luego la doctrina legal valora la drogadicción como una causa de disminución de la imputabilidad, que se debe graduar en función de los factores concurrentes en cada caso concreto, partiendo en principio de que la adicción continuada en el tiempo a drogas que causan un grave daño a la salud incide sobre la psique del consumidor generando a su vez un incremento de la tensión y del desequilibrio personal, cuando se aproximan los síntomas del síndrome de abstinencia, lo que hace que los actos destinados a la consecución de droga sean cada vez más compulsivos. Sin embargo, en trance de aplicar la circunstancia atenuante del artículo 21.2º del Código Penal, recuerda la Jurisprudencia que el beneficio sólo cabe cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto, y son numerosas las resoluciones que en supuestos de adicción a opiáceos durante largos períodos de tiempo aplican la atenuante en función de los efectos y circunstancias que concurran, pero descarta que el simple hecho del consumo de sustancias estupefacientes aunque sea habitual permita su aplicación, pues no basta con ser drogadicto, en una u otra escala, de uno u otro orden, y la cuestión ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la incidencia de la toxicomanía en las facultades intelectiva y volitiva del sujeto - vid. SSTS 239/2002, de 14 de febrero y 6/2003, de 9 de enero, siendo por otra parte cuestionada la posibilidad de que dicha atenuante se aplique como muy cualificada, espacio que correspondería a la eximente incompleta en supuestos de especial intensidad, p.e. STS de 30 de enero de 2000, aunque otras sentencias concilian ambas categorías. Y respecto a la eximente incompleta derivada de toxifrenia, como recuerda la STS de 4 de marzo de 2004, la doctrina legal ha exigido que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos - oligofrenias leves, psicopatías-, o que determine un síndrome de abstinencia intenso, y compulsión difícilmente resistible; o sea, una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o un síndrome de abstinencia con severa disminución de la capacidad cognitiva y frenos inhibitorios del sujeto.

A mayor abundamiento la doctrina mayoritaria descarta la aplicabilidad de esa circunstancia modificativa a conductas de tráfico de importantes cantidades de droga, en que el adicto dispone de la sustancia estupefaciente y no se halla compelido para su obtención.

SÉPTIMO.-Para terminar, saliendo al paso de la afirmación que cierra el escrito de recurso censurando notable desproporción de la pena impuesta, en función de las circunstancias personales y sociales del acusado, su labor de mero transportista - lo que coloquialmente se conoce como 'mula', según enfatiza el apelante -, y demás particularidades del caso, hemos de señalar que la pena impuesta guarda acomodo al marco legal y es proporcionada; partiendo de lo dispuesto en los artículos 368, 369.1.5º y 66.1.6º del Código Penal, tiene abrigo en las reglas generales sobre aplicación de las penas, y , además, respeta el necesario equilibrio entre infracción y sanción, evitando la exasperación punitiva.

Ciertamente la proporcionalidad de la pena es un valor anclado en los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Viena - vid. STC 136/2000, de 20 de junio -, y por ello la concreta sanción a imponer ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, según conducta y resultado. La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su artículo 49 referente a 'Principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas' prevé en el párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción. En suma, la ponderación de la respuesta punitiva conforme a pautas de equilibrio, justicia y equidad es un bien de necesaria observancia por el legislador y los tribunales.

En el caso que nos ocupa la pena asignada es proporcional, implica una respuesta acorde a los hechos cometidos y la Sala ponderó, de una parte, la elevada cantidad de droga - más de 23 kilos de cocaína pura, que, apréciese, multiplica por treinta la barrera jurisprudencial de la notoria importancia -, y, de otra parte, el reconocimiento, dice el tribunal, observado, lo que desembocó en la imposición de una pena privativa de libertad acorde al punto medio de la asignada por el legislador, o sea, en el límite máximo de la mitad inferior, y una multa de seis millones de euros desprovista de responsabilidad personal subsidiaria por imperativo del artículo 53.3 del Código Penal, penas acordes al desvalor del ilícito.

OCTAVO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Constantino contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2022, dictada por la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado 645/2022, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.