Sentencia Penal Nº 383/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 7128/2009 de 02 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 7128/09

Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla.

Asunto Penal nº 432/08

SENTENCIA Nº 383/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Manuel de Paúl Velasco

Dª. Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López, ponente.

D. Carlos Lledó González

En Sevilla, a 2 de julio de 2010

Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por un delito continuado de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del CP , y como autor de un delito de amenazas del artículo 171.4 y 5 del Código Penal , contra el acusado Ángel Jesús , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de marzo de 2009 el Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

"HECHOS PROBADOS: Por sentencia de 30 de Agosto de 2.007, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mahón en las Diligencias Urgentes 132/07 , se condenó a Ángel Jesús , mayor de edad, por un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, entre otras penas, a la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Salome -con la que había mantenido una relación sentimental-, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de dos años y ocho meses.

Ángel Jesús , pese a tener pleno conocimiento de la anterior medida y de su vigencia hasta el 25 de abril de 2.010, ha seguido teniendo contacto con Salome , viéndola en Barcelona y en Estepa, entre otros lugares. Asimismo, la mañana del 14 de Marzo de 2.008, cuando Salome se encontraba en compañía de su hermano Ernesto , en la Avda. de Andalucía, de Estepa, a la altura del nº 99, se acercó a ella y, cogiéndola fuertemente por el brazo, le dijo: "vente conmigo; como se acerque tu hermano, saco la navaja". Salome logró zafarse de Ángel Jesús gracias a la intervención de su hermano Ernesto .

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

FALLO: CONDENAR a Ángel Jesús , como autor de un delito continuado de quebrantamiento de condena del art.468.2 del CP , a la pena de 1 año de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de amenazas del artículo 171.4 y 5 del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, a la de prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de dos años y a la de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Salome , a su domicilio, o a cualquier otro lugar en que se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, todo ello por un periodo de tres años."

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia la representación procesal de Ángel Jesús interpuso recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección, designándose ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 8 de abril de 2010.

Hechos

Se modifican los Hechos Probados de la sentencia recurrida en los siguientes términos:

Por sentencia de 30 de Agosto de 2.007, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Mahón en las Diligencias Urgentes 132/07 , se condenó a Ángel Jesús , mayor de edad, por un delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, entre otras penas, a la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Salome -con la que había mantenido una relación sentimental-, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio, por un período de dos años y ocho meses, con vigencia hasta el 25 de abril de 2.010.

Pese a ello, Ángel Jesús y Salome siguieron manteniendo de mutuo acuerdo los contactos en la creencia de que podían hacerlo, hasta el punto que viajaron en el mismo vehículo a Barcelona junto con el hermano de aquella.

En la mañana del 14 de Marzo de 2.008, cuando Salome se encontraba en compañía de su hermano Ernesto , en la Avda. de Andalucía, de Estepa, a la altura del nº 99, se acercó a ella y, cogiéndola fuertemente por el brazo, le dijo: "vente conmigo; como se acerque tu hermano, saco la navaja". Salome logró zafarse de Ángel Jesús gracias a la intervención de su hermano Ernesto .

Fundamentos

PRIMERO.- Formula recurso de apelación el acusado, alegando, en primer lugar, error en la valoración de las pruebas, quebrantamiento de normas y garantías procesales e infracción de normas procesales en relación con el delito de quebrantamiento de condena.

Ciertamente, el relato de hechos probados no es muy extenso y no contiene algunos de los datos que resultan esenciales para la resolución del conflicto, especialmente, no hace referencia alguna a que, salvo el incidente acaecido el 14 de marzo de 2008, en los demás el acusado estuvo en compañía de la denunciante por expresa voluntad y con anuencia de esta. Y ello es así, porque no sólo la denunciante lo admite sino el hermano de ésta así lo reconoce.

En consecuencia, y asumido por el propio acusado que se acercó a la denunciante, pese a tenerlo prohibido en virtud de una condena firme, el dilema es si el consentimiento de la denunciante altera, de alguna manera, la responsabilidad penal del acusado.

En nuestra sentencia de 24 de Febrero de dos mil nueve, dictada en rollo 5765/08 , analizábamos extensamente la disyuntiva, y decíamos que "En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2005 , que pese a tener como supuesto de hecho un presunto quebrantamiento de medida cautelar de alejamiento refirió su doctrina tanto a esa medida como a la correspondiente pena, proclamó que "en uno y otro caso, la efectividad de la medida depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima --en cuya protección se acuerda-- de mantener su vigencia siempre y en todo momento", por lo que tras razonar que "el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida... produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998, entre otras" concluye que "en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva... Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia", y termina absolviendo por el delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Bajo la apariencia de confirmación de la doctrina jurisprudencial y presidida sin duda por la gravedad del ulterior resultado para la víctima, la sentencia del mismo Tribunal de 28-9-2007 -referida esta sí a un quebrantamiento de condena seguido de homicidio consumado-, parece introducir un cambio relevante, cuando sostiene que "en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra, muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aún contando con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aún tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese incumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados" a lo que aún añade que "constituiría, en el presente caso, un verdadero contrasentido el que precisamente la constatada frustración del fin pretendido por la pena precedente, que no era otro que el de la evitación de la ulterior reiteración delictiva, tras resultar desgraciadamente justificada de modo pleno "a posteriori" esa previa imposición, por la comisión de nuevas infracciones, se venga a permitir la impunidad del autor de semejante quebrantamiento".

Y aún más, la posterior sentencia de 8-4-2008 parece introducir un nuevo enfoque, pues tras ratificar que en el "quebrantamiento de penas en causa por violencia de genérico no aparece otro componente subjetivo que el dolo, la voluntad consciente de la rotura de una de las penas previstas en el art. 48 ", refiere sin embargo que "ciertamente que, en el caso de rotura del alejamiento consentida por la mujer, podría plantearse la existencia de un error de prohibición; mas no se describe en el "factum" (además de no constar probado) que la mujer consintiera en el quebranto del alejamiento, induciendo o cooperando a ello o de cualquier otra manera", por lo que el razonamiento inicialmente utilizado y calificado como "efecto perverso" del castigo de tales conductas para justificar la no punición, parece que termina elevándose ahora a conclusión obligada respecto del castigo que sólo podrá excluirse por vía del error, conclusión en la que parece abundar el acuerdo no jurisdiccional del propio Tribunal Supremo de 25-11-08 en que, de forma ciertamente críptica, se dice que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ."

Y sí difícil puede resultar para los juristas interpretar y conciliar esas oscilaciones jurisprudenciales, cabe preguntarse cómo las percibirá un ciudadano profano al que, habitualmente sin solución de continuidad, se le impone una medida cautelar en fase de instrucción de un procedimiento penal y posteriormente una pena, utilizando exactamente los mismos términos y sin que pueda percibirse externamente ninguna variación en su situación; no parece lógico pensar que víctima y victimario puedan distinguir entre medida cautelar y pena ni, menos aún, asumir que, en tanto se trate de la primera, el consentimiento de la víctima puede hacer penalmente irrelevante el incumplimiento pero que, una vez se esté ejecutando la pena (y habrá que cuestionarse si desde que la sentencia fue firme materialmente o desde que se declaró tal firmeza y fue formalmente requerido al cumplimiento con la oportuna liquidación -en la que, por cierto, se habrá incluido el periodo de vigencia de la medida cautelar-), no sólo el incumplimiento conllevará la comisión de un delito de quebrantamiento de condena por el penado sino también una inducción o cooperación necesaria por parte de la víctima que lo consintió.

Si seguimos al Alto Tribunal, la respuesta a tal situación parece que habrá de venir desde el error de prohibición, aunque en realidad más que por el llamado error directo de prohibición en todo caso por la vía del que la doctrina y jurisprudencia vienen denominando error indirecto, esto es, por estimar el sujeto que concurría una causa de justificación al mediar el consentimiento o, mejor aún, como verdadero error sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo, excluyéndose el dolo por un error que impide al autor conocer los hechos constitutivos de la infracción como expresa el artículo 14 del Código Penal (sentencia Tribunal Supremo 11-6-2007 ); en todo caso, las distinción será puramente doctrinal y sin efecto práctico alguno en la medida que se estime invencible el error de prohibición o, como prefiere considerar esta Sala, que sea un error de tipo, pues ambos producirán el mismo efecto de excluir la responsabilidad criminal al no ser punible el quebrantamiento de condena en su formulación imprudente.

Lo verdaderamente relevante es que conforme a la doctrina expuesta del Tribunal Supremo queda fuera de toda duda que la ausencia de válido consentimiento por parte de la víctima forma parte del tipo de quebrantamiento de medida cautelar, de tal modo que quien tras ésta pasa a cumplir sin solución de continuidad una pena con exactamente el mismo contenido material, o se le impone directamente como pena lo que coloquialmente es conocido únicamente como alejamiento (incluso el Tribunal Supremo según lo expuesto las trata conjuntamente y llama en muchas ocasiones "medida" a la pena o habla simplemente de "medida/pena") puede razonablemente pensar que también en este caso no comete delito si media el consentimiento de la persona beneficiaria del alejamiento, es decir, que la reanudación de la convivencia o de las relaciones de pareja por voluntad o con plena anuencia de quien obtuvo la medida a su favor despliega plenos efectos exculpatorios mientras se trata de medida y en la mente del alejado debe seguirlo desplegando tras ésta o cuando se trate de una pena, al menos en tanto no conste la expresa y tajante oposición de la víctima a continuar manteniendo ese contacto, y no es irrazonable así concluir cuando, repetimos, el propio Tribunal Supremo afirmó, al menos en la primera de las sentencias mencionadas, que tanto en la medida como en la pena "la efectividad ... depende --y esto es lo característico-- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima."

Como ya dijo esta misma Sección en sentencia de 21-11-2007 , "como señaló el propio TS en su sentencia 369/04, de 11 de marzo , que aun tratándose en puridad de penas, las prohibiciones del artículo 48 del CP participan del fundamento de las medidas de seguridad, o de protección, en cuanto encaminadas, como señalan a su vez las SSTS 1359/1999, de 2 de octubre y 154/2000, de 4 de febrero , a proteger a la víctima del peligro abstracto de reiteración delictiva y a evitar la reproducción de situaciones de proximidad personal o de comunicación entre los sujetos implicados que pudieran propiciar tal reiteración u otros incidentes. Y esta peculiar naturaleza mixta y esa concreta finalidad de la prohibición objetivamente infringida, aunque estuviera impuesta como tal pena, no pude dejar de tenerse en cuenta a la hora de calificarse jurídicamente el incumplimiento de la prohibición, al menos en el plano del tipo subjetivo de la infracción", por lo que como quiera que "El tipo de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468 del C.P es eminentemente doloso" resulta "preciso que en su comisión concurran y queden perfectamente acreditados entre otros el requisito de tener el sujeto activo la voluntad de hacer ineficaz o ilusoria la medida de prohibición de comunicación con pleno conocimiento de que se está burlando la decisión judicial", lo que llevó a la conclusión de que el acusado "habría actuado en la creencia, acaso errónea, de que podía contestar a la comunicación previa de la persona precisamente protegida por la medida de prohibición de comunicación".

Trasladando estos criterios al supuesto de autos, hemos de mantener como hecho probado que acusado y denunciante reanudaron la relación personal de forma absolutamente voluntaria, hasta el punto de viajar a Barcelona en el mismo vehículo, lo que supone que ninguno de los dos entendía o asumía como antijurídica su conducta.

Por ello, no es exigible a un ciudadano, como el acusado, sin especial formación jurídica que interprete que es delito el incumplir las prohibiciones establecidas cuando la persona protegida por ellas asume y comparte con el infractor el incumplimiento de las medidas de protección.

En consecuencia, como quiera que concurre un elemento normativo del tipo (también puede sostenerse el error de prohibición) vencible, que provocaría que se considerara imprudente la conducta, al amparo de lo dispuesto en el artículo 14-1 del Código Penal , procede declarar que la conducta es atípica dado que el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal no admite la comisión culposa. Por ello, procede la absolución.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, estas conclusiones no se pueden aplicar al hecho acaecido el 14 de marzo de 2008.

Cuestiona la parte, que se considerase acreditada esta versión inculpatoria, contraria a la que defiende le acusado, porque no resultan creíbles, por interesados, los testimonios vertidos por la denunciante y su hermano.

Por el contrario, este Tribunal no aprecia motivos para cuestionar la credibilidad de éstos, pues debe tenerse en cuenta que son sus testimonios, reconociendo los contactos consentidos, los que han motivado la absolución del acusado, por tanto, no tendría sentido que en este incidente se inventaran los hechos para perjudicar al acusado y en el resto intentaran ayudarle.

En cuanto a la calificación jurídica del incidente, entendemos que, como entendió el juez a quo, es constitutivo de un delito de amenazas agravado por el quebrantamiento de medida cautelar, del artículo 171.4º y 5º del Código Penal , pues, a diferencia de los anteriores encuentros en los que era evidente que la denunciante consentía la relación, en este la propia dinámica de los hechos indica que la relación se había deteriorado y la denunciante ya no consentía la relación, pues, de otro modo, no se podría explicar la reacción de aquel.

En cuanto a la pena a imponer, debe hacerse en su mínima extensión, nueve meses de prisión, por no concurrir circunstancias que justifiquen una pena al alza; así como prohibición de comunicarse por cualquier medio y acercarse a Salome y a su domicilio a menos de 500 metros durante 2 años más que la pena de prisión impuesta, prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de dos años, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal . En estos términos el recurso debe ser estimado.

TERCERO.- Las costas procesales de esta segunda instancia y la mitad de las causadas en la primera se declaran de oficio, dadas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la LECr .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ángel Jesús contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 432/08, debemos revocarla en el sentido de absolverle del delito de quebrantamiento de condena del artículo 468-2º el Código Penal y mantener la condena como autor de un delito de amenazas del artículo 171.4º y 5º del Código Penal , imponiéndole la pena de nueve meses de prisión, prohibición de comunicarse por cualquier medio y acercarse a Salome y a su domicilio a menos de 500 metros durante 2 años más que la pena de prisión impuesta y prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de dos años.

Se declaran de oficio las costas procesales en esta segunda instancia y la mitad de las causadas en la primera instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.