Sentencia Penal Nº 383/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 182/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

PALMA DE MALLORCA (Sección primera)

Nº de Rollo : 182/11

Nº de Proced. : P. Abreviado 88/11

Procedencia : Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma de Mallorca

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Ilmos. Srs.

Presidente :

D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL

Magistrados:

Ilmos.

Doña ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS

SENTENCIA núm. 383/11

En Palma de Mallorca a veintidós de Diciembre de dos mil once.

VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sr. Presidente Doña D. JUAN JIMÉNEZ VIDAL y de los Ilmos. Srs. Magistrados Doña ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ y D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS, el presente Rollo núm. 182/2011 en trámite de apelación contra la Sentencia núm. 119/2011, dictada el 7 de abril de 2011 por la Ilmo. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal número siete de Palma de Mallorca, cuyo procedimiento de origen es el Procedimiento Abreviado núm. 88/11, se procede a dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilmo. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal número siete de Palma, dictó el día 7 de abril de 2011 sentencia, por la cual, condenó a Victorio como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada y en grado de tentativa de los arts. 237 , 238 y 241.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P . a la pena de DOS años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, CON COSTAS.

SEGUNDO .- Notificada esta sentencia a las partes, por el Procurador de los Tribunales Sr. Ruiz Galmés en nombre y representación de Arturo , interpuso recurso de apelación contra la sentencia de Instancia. Recurso, que resulta impugnado por el Ministerio Fiscal, interesando la confirmación de la sentencia de Instancia.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas, correspondiendo a esta Sección Primera, donde quedó formado el presente Rollo.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS GONZÁLEZ OLIVEROS , quien expresa el sentir unánime de la Sala.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan y confirman plenamente los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso frente a la sentencia de instancia por la Representación Procesal de Arturo , interesando la revocación de la misma. Basa el recurso interpuesto, en entender que se ha producido una infracción del ordenamiento jurídico, por infracción del derecho a la presunción de inocencia que se recoge en el art. 24 de la Constitución Española . Entiende el recurrente que no se ha acreditado que se trate de casa habitada, que no se ha acreditado que el condenado en la instancia, que si, entró en la librería pero no en la casa pese a la conexión de esta con aquella. Discrepa que se haya probado que se introdujera a la casa con intención de robar cuando lo fue, para pernoctar. También discute el recurrente, que entró por el hueco protegido por una rejilla que no forzó por lo que no tuvo que utilizar fuerza. El dinero encontrado en los bolsillos, al momento de su detención, dice provenir el recurrente de un premio de una máquina tragaperras y no del cajón de la librería. Subsidiariamente, considera el recurrente que existe un error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de Instancia. Por último, se considera en el recurso, haberse producido una vulneración del art. 24 de la C.E . en relación con el art. 50 de la Ley sustantiva penal, por lo que no puede ser condenado con la agravante de reincidencia, considerando excesivas la pena impuesta, proponiendo -el escrito del recurso-- que el hecho (sic) pudiera ser constitutivo de un delito de allanamiento de morada pero no en casa habitada sino de local, no tratándose de una vivienda habitada.

Por el Ministerio Fiscal, se impugna el recurso e interesa la confirmación de la sentencia de instancia, sobre la base de considerar acredita en juicio que la librería constituye la vivienda habitual de la perjudicada, quien declaró haber asegurado la rejilla con su hermano unos días antes.

SEGUNDO.- Expuestos en el precedente fundamento jurídico, los motivos del recurso.

El primer motivo del recurso , de infracción de la presunción de inocencia del art. 24 C.E ., debe decaer, desde la perspectiva, que en pocos casos, como en el presente, existen pruebas de cargo suficiente, a los efectos de considerar acreditaos los hechos probados que recoge la sentencia recurrida. No existe en el caso prueba indiciaria, que podría plantear algún conflicto con el principio constitucional, aludido como motivo de recurso. Es indiscutible, y nadie lo niega, lo que resulta prueba objetiva, que no precisa de interpretación o valoración alguna, que el recurrente fue encontrado "In fraganti" en el interior del local comercial donde se desarrolla la actividad de librería y que dicho local, se comunica a la vivienda de la dueña y perjudicada por el hecho delictivo. No es descargo, como se pretende en el recurso, que su estancia en el interior del establecimiento, era con la finalidad de de dormir, resulta absurdo introducirse a dormir en un establecimiento comercial por un respiradero en el que además tiene su morada la propietaria, al estar el Local unido a la vivienda. Argumento absurdo aludido por el recurrente que no se sostiene, desde el momento que acreditado y no negado por el recurrente, en el interior de sus bolsillos, se encuentran varios rollos de monedas, que se pretexta, pero no acredita, provenientes de una Máquina Tragaperras, cuando en realidad provienen en puridad de lógica de la caja de la librería, que estaba desordenado al momento de los hechos. Resulta ilógico y no acreditado, como se ha dicho, que la procedencia fueran de un pretendido premio, en una máquina tragaperras, lo cual de ser cierto, pudo ser probado en juicio y además, invalida el argumento de entrar para dormir, porque con ese dinero, se podría haber procurado una habitación en una pensión para pernoctar. Es ilógico el argumento de entrada para pernoctar y existe prueba de cargo suficiente para acreditar que lo hizo con ánimo de realizar un apoderamiento ilícito. Además, como bien señala el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación al recurso, no se encontró en el interior, a la vista de las testificales policiales, ningún lecho o sitió habilitado en el local, a los efectos de proceder al descanso del recurrente. Evidentemente, porque no se introdujo a los anteriores efectos, sino, de apoderarse del dinero de la caja, que se encontró en sus bolsillos, sacado previamente del cajón del negocio, que casualmente, estaba abierto y desordenado al momento de entrar la Policía. Se alega, haber ganado ese dinero, y ni se intenta acreditarlo en ningún momento del procedimiento por medio probatorio alguno. Ello, porque provenía del cajón del negocio.

Lo mismo cabe decir, respecto a que la rejilla, no estaba ajustada con tornillos, según el recurrente. Lo cual se contradice con el testimonio de Doña Marisa , que manifestó en contradicción de partes en juicio, lo contrario, que ella con su hermano ajustaron los tornillos unos días antes. Pero a juicio de la Sala, resulta indiferente a los efectos pretendidos en el recurso. Porque lo cierto es, que la energía criminal y esfuerzo o destreza empleada para introducirse por la rejilla, que dice quitar el propio recurrente, suponen fuerza suficiente para superar violentamente un obstáculo que normalmente se predispone para defender la propiedad. Así lo reconoce, entre otras las Sentencias de nuestro Alto Tribunal de 15 abril de 1999 ó la de 10 de marzo de 2000 . El acceso por esa vía insólita y desacostumbrada por su dueño, puede constituir por si mismo robo con fuerza, pero en nuestro caso, está acreditado, que quitó la reja para adentrarse en el local de Negocio que se comunicaba con vivienda.

De las declaraciones de la testifical, de Doña Marisa , se desprende que la librería se comunica con su casa donde mora y que el acceso utilizado por el recurrente para acceder al interior de la librería comunicada con la vivienda, lo fue por una rejilla respiradero a nivel de la calle, que ella con su hermano habían fijado con tornillos unos días antes. No alcanza a entender la Sala, de donde se saca el recurrente, que no estamos en presencia de una casa habitada, cuando al final del escrito de recurso, propone, de manera insólita un allanamiento, en la conducta del recurrente al introducirse en el local. Eso sí, calificando dicho allanamiento, no de morada, sino de local de negocio. Circunstancia que ni intenta acreditar con prueba alguna en el plenario. Desconociendo el régimen Procesal que procede encausar, ese hecho delictivo. Baste decir al respecto, que el delito por el que se castiga impide la apreciación autónoma del delito de allanamiento al formar parte del supuesto de hecho del tipo penal por el que se condena art. 241 C.P .

Está acreditado en el procedimiento, por la testifical de Marisa , que la casa contigua al establecimiento de librería y unida a ella, constituye su morada, lo que cualifica el intento de robo en el tipo cualificado de robo en casa habitada, el recurrente debe de entender, que se considera casa habitada cualquier albergue que constituya morada de una persona con independencia de que se encuentre ausente el morador al momento del robo y decimos esto, por todas las disquisiciones que al respecto, se dicen en el recurso y con independencia de que accediese o no las distinta dependencias de la casa. El motivo de recurso, debe decaer dado que existe, prueba suficiente en el procedimiento, que enerva el derecho fundamental del condenado a la presunción de inocencia.

Respecto al segundo motivo alegado en el recurso, de error en la valoración de la pruebas . Decir, que dicho motivo en el escrito de recurso, no deja de estar embebido del anterior, que hemos analizado, en la medida que lo que se desarrolla en el escrito de recurso de dicho error en la valoración de la prueba, viene referido nuevamente a la valoración sobre la presencia de rulos de monedas en el bolso del acusado y la intención de pernoctar en el local en que se introdujo por la rejilla, que insiste, en este motivo de recurso, no se ha acreditado que estuviera fijada con los tornillos.

No cabe ante el recurso interesado, que esbozar la aplicación de la conocida doctrina del Tribunal Constitucional, que por reiterada, no deja de ser necesaria acudir a ella en el presente caso, ante las alegaciones efectuadas en defensa del presente recurso. Dicha doctrina, viene en establecer , que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iuditium". Así: SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 .

Si bien se excluye toda posibilidad de una "reformatio in peius", esto es, de reformar la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es obligado deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 (LA LEY 85965-NS/0000), 17/1989 (LA LEY 1206- TC/1989 ) y 47/1993 (LA LEY 2129-TC/1993)).

El Tribunal Constitucional, tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 (LA LEY 4771/1997)), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba "el Juez ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, ( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , TC/1985 ), 145/1987 , 194/1990 TC/1991 ), 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

No obstante, esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por "el Juez a quo". Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.

Ha de admitirse pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios, y ello aún cuando la existencia de la grabación del juicio oral permite al Tribunal a través del visionado, conocer la integridad de lo declarado por el acusado y los testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del sistema tradicional de recogida del acta del juicio oral extendida por el Secretario Judicial, para el control de la pruebas personales efectuadas por el juez a quo, pues permite al tribunal de apelación percibir de forma directa, lo que dijeron los declarantes, como lo dijeron. En qué contexto etc; si bien, ello no puede equipararse a la inmediación de las fuentes de prueba por parte del juzgador en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de la misma, al no concurrir la percepción directa del Tribunal de las declaraciones prestadas, mediatizadas por la grabación, y en las que le está vedada la posibilidad de intervención activa en las mismas, a fin de resolver dudas o aclarar conceptos que puedan ser de interés para la resolución del recurso y no se hayan introducido en el plenario.

Sin embargo, todo lo anterior, no quiere decir que no impide revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

En el caso enjuiciado , el propio recurrente, alude a esta doctrina al inicio del recurso, pero posteriormente, no incide en dónde se encuentran los juicios ilógicos en que haya incurrido la Juzgadora, sin incidir en los errores de valoración que estima. Solo se limita a decir, cuando no reiterar, nuevamente en el segundo motivo del recurso, lo que dijo en el primero, de los rulos de dinero que se le intervino al condenado, la rejilla etc, se limita en definitiva a considerar que los hechos que la resolución considera probados, no lo están, aunque el recurrente omite en su escrito de recurso, el porqué, no están acreditados con la prueba actuada, o donde se asienta el error del juzgador en la valoración de la prueba. En consecuencia, la Sala al no encontrar juicio ilógico alguno en la valoración de la prueba en que incurra la Juzgadora de Instancia, y considerando correcta la valoración practicada por la anterior, procede a desestimar este segundo motivo del recurso.

Misma suerte que los anteriores, debe de correr el tercer motivo del recurso, desde la perspectiva, que la sala no acaba de comprender la infracción alegada del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 1º de la C. E . en relación con el art. 50 de la Ley sustantiva penal. Presupone la Sala, que la Ley sustantiva a que se refiere el recurso, vienen referida al Código Penal , dado que se interpreta en la doctrina, como adjetiva, la procesal por la que se ejercen los derechos a tutelar. Pero el recurrente, no expresa dónde se vulnera el derecho fundamental a la tutela efectiva, ni alcanza a determinar, la pretensión de vulneración del art. 50 del C. Penal , que viene referido a la determinación de la pena de multa Desestimación, al no alcanzar la Sala, a comprender la pretensión deducida, en el motivo del recurso, por oscura y ambigua. Al mezclarse la calificación de excesiva de la pena, no de multa, sino de prisión impuesta en la Instancia, y que esta Alzada, en este momento de resolución de recurso, estima impuesta dentro de los parámetros legales prevenidos en el C. Penal y confirma en esta resolución. No apreciándose vulneración en la tutela judicial efectiva, ni en la determinación de la pena y no entendiéndose, en este motivo de recurso, las alusiones a la pretendida "comisión por el recurrente de un delito de allanamiento de morada (Sic) pero no de casa habitada sino de del local, no tratándose de una vivienda habitad " al que ya tuvimos ocasión a aludir anteriormente, no nos cabe, sino, desestimar el motivo del recurso.

Ante todo lo expuesto, se desestima el recurso interesado y se confirma la sentencia recurrida.

TERCERO- Las costas de los recurso se declaran de oficio al no apreciarse en la interposición de los mismos mala fe o temeridad. Ello, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Ruiz Galmés en nombre y representación de Arturo , contra la sentencia nº 119/11, dictada el 7 de abril de 2011 por la Ilmo. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Penal número siete de Palma de Mallorca en el Procedimiento Abreviado núm. 88/11, que SE CONFIRMA.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

No tifíquese la presente resolución a las partes; y adjuntada que sea a Autos remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.

Publicación. MARÍA ANTONIA FERRER CALAFAT, Secretario del Tribunal, hago constar que el Ilmo. Sr. Magistrado ponente ha leído y publicado la anterior Sentencia en la audiencia pública correspondiente al día de su fecha, de lo que doy fe y certifico a la finalización del expresado trámite.