Sentencia Penal Nº 383/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 214/2010 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 214-10 F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 507-09

JUZGADO DE LO PENAL nº 16 de Barcelona

S E N T E N C I A Núm. 383/11

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

D.ª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

D.ª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil once

VISTO , en grado de apelación, ante la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 214-10 F, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 507-09 procedente del Juzgado de lo Penal 16 de Barcelona seguido por delito de quebrantamiento de condena en el ámbito familiar contra Miriam ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOAQUIN PRECKER DIESTE en nombre y representación de Miriam contra la Sentencia dictada el día 12 .03.10 por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: Condeno a Miriam como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de la prohibición de acercarse y comunicarse con su ex parea, impuesta como condición al amparo del art 83 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de prisión de 10 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales

Cuando adquiera firmeza la sentencia, remítase testimonio de ella al Juzgado de lo Penal nº15 de Barcelona para su ejecutoria 420/08 por si procediera la revocación del beneficio de la condena condicional"

SEGUNDO .- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación de Miriam , recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO , siendo Ponente la Iltma.Sra. D.ª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Miriam como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art 468.2 CP , y frente la misma se alza su representación procesal con fundamento en error en la valoración de la prueba poniendo de manifiesto que la orden de protección que afectaba a su representado tenía su fundamento en el art 83 del CP y no en el art . 57 CP , sin que en ningún caso la persona protegida por la orden la hubiera solicitado, y habiendo prestado siempre su consentimiento a estar juntos existiendo un derecho natural a la convivencia con el hijo de ambos, y en todo caso lo que ha de discutirse es si procede o no la suspensión de la pena de prisión por incumplimiento de la obligación impuesta ex art 83 CP

SEGUNDO .- El recurso no puede ser asumido por la Sala . No se discute la existencia de la prohibición de comunicación y acercamiento impuesta por auto de fecha 24.03.09 que prohibía al acusado acercarse a quien fue su pareja, y del conocimiento de su vigencia que de la misma tenía, lo que se discute es la intención de quebrantar la orden, esto es , el elemento subjetivo del tipo por el que ha sido condenado.

Ya hemos dicho que la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia y, en segundo lugar la apelación debe examinar la congruencia entre el hecho probado y derecho aplicado en la sentencia. Desde esta perspectiva, sin variar los hechos probados si debemos examinar la estructura racional de la motivación de la sentencia. En la medida en que se mantiene el hecho probado y con él la concurrencia del elemento objetivo y subjetivo del delito y se limita la revisión a la congruencia y a la aplicación del derecho no resulta necesaria la audiencia del acusado, ya que el Tribunal de apelación se sitúa en la misma posición procesal que el juzgador de instancia en el momento de dictar la sentencia y una vez concluido el juicio oral, por lo que no queda afectado ni el derecho de defensa ni el derecho a la última palabra, los que se practicaron con pleno rigor en aquella instancia.

El elemento objetivo quedó acreditado por la aportación de la resolución firme en la fecha de los hechos, con notificación y requerimiento oportuno, el mismo día del dictado del auto. El acusado admitió que el día de autos se acercó al domicilio de Jose Ramón . De donde se sigue que , acreditado el conocimiento de la medida de prohibición de acercamiento, y acreditado el incumplimiento voluntario se colman las exigencias del tipo, debiendo en otro caso el acusado demostrar, por ejemplo, la concurrencia de una causa de justificación, o de exclusión de la culpabilidad, concurrencia de error, caso fortuito, fuerza mayor, etc, o incluso que nos podamos encontrar ante un supuesto de delito provocado.

En estas condiciones debe concluirse que la conducta observada por el apelante ha de ser merecedora de reproche penal, toda vez que ha resultado perfectamente acreditado que el acusado se acercó al domicilio de quien fue su pareja, en cuyo beneficio se dictó la orden de prohibición de acercamiento, y vigente la misma. A estos efectos es indiferente el consentimiento de la victima en el acercamiento de conformidad con el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 , que es del siguiente tenor literal: "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP ".

La pena conlleva una función retributiva que es esencial y sin la cual no podría cumplir su función de prevención general y especial. En esta tesitura se abre paso sin dificultad el dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias pues, a falta de otras pruebas, la presunción racional es que el acusado tenía pleno convencimiento de que con su comportamiento estaba incumplimiento la orden judicial impuesta. La apreciación del error de prohibición tiene un carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento (artículo 6 núm. 1 C. Civil ) y el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma indubitada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 Ene. 1985 , 22 Ene. 1991 , 25 May. 1992 , 28 Mar. 1994 , 23 Jun. 1999 , 11 Sep. 1996 ó 30 Nov. 2000 ). Nada de lo cual está acreditado aquí. Además para su apreciación deberán ser tenidas en cuenta las circunstancias personales del que lo sufre, especialmente su nivel cultural, pero también la posibilidad de asesoramiento, resultando exigible al agente haber efectuado el esfuerzo de comprensión correspondiente a dichas circunstancias personales, así como la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS de 20 Jul. 2000 ).

En este sentido, una última reflexión considera la Sala oportuno hacer, y es que también somos conscientes de los problemas que plantea la imposición imperativa de las penas previstas en los artículos 57.2 y 48.2 del Código Penal para los delitos de violencia doméstica y de género; supuestos en los que el juez o tribunal carece de facultad alguna en orden a valorar las circunstancias de cada caso para proceder o no a la imposición de la prohibición establecida en el artículo 48.2 , a diferencia de lo previsto en el artículo 57. 1 del Código Penal ; y ello por cuanto ha sido el propio legislador quien, como una opción legislativa dentro de su política de represión de los actos de violencia doméstica, introdujo la imposición obligatoria de tales penas accesorias mediante la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre , opción cuya aplicación ha planteado ciertamente problemas , pero de la que no cabe prescindir en tanto no se proceda, en su caso, a la correspondiente modificación legislativa mediante la que, para evitar las situaciones injustas y desproporcionadas que pudieran surgir, se otorgase a los tribunales la facultad de imponer o no dichas penas en consideración a las circunstancias del hecho, gravedad del delito y situación de riesgo real para la víctima, tal y como la Comisión de Expertos del observatorio contra la violencia doméstica y de género ha propuesto al Ministerio de Justicia; a todo lo cual cabe añadir que esa opción legislativa adoptada por la Ley Orgánica 15/2003, ha quedado reforzada posteriormente en virtud de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , al reformar el párrafo segundo del apartado 1.6 del artículo 83 del código Penal , en el sentido de que cuando se trate de delitos relacionados con la violencia de género, el juez o tribunal condicionará en todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1, 2 y 5 de este apartado, es decir, a la prohibición de acudir a determinados lugares; a la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquéllos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de comunicarse con ellos; o a la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares; lo que, así fue aplicado por el Juzgado de lo Penal 15 en el auto 25.03.09 de por el que se otorgaba la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta en relación a la pena privativa de libertad que también le fue impuesta en sentencia firme.

En definitiva, por más que haya existido el consentimiento de la mujer , y en concreto de persona protegida por la orden de prohibición de acercamiento, o que la obligación o deber impuesto derivase del art 83 CP el artículo es indisponible por las partes, y estando plenamente vigente la medida y teniendo el acusado plenamente conocimiento de ello, y de que con sus actos incumplía lo establecido en la resolución judicial que fue acordada- le habría bastado para comprobar si su creencia era cierta, acudir al Juzgado para informarse o pedir asesoramiento legal a través de su letrado- no cabe duda que los hechos declarados probados culminaron en el delito por el que ha sido condenado.

TERCERO.- .Se declaran de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta alzada.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por Miriam contra la sentencia dictada el día 12 de Marzo de 2.010 por el Juzgado de lo Penal núm.16 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 507/2009 , de dicho Juzgado, y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia impugnada, y declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE. 11.05.11