Sentencia Penal Nº 383/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 207/2011 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46250-37-1-2011-0003922

APELACION PROCTO. ABREVIADO - 207/2011 -L

Procedimiento Abreviado - 000131/2010

JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 18 DE VALENCIA CON SEDE EN TORRENTE

Instructor: Jdo. de Violencia Mujer nº 1 Torrent

Procedimiento: DUR 40/08

Fiscal: Iltmo/a. Sr/a D./Dª Critóbal Melgarejo

SENTENCIA Nº 383/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

Dª CARMEN LLOMBART PEREZ

Magistrados/as

D PEDRO CASTELLANO RAUSELL

D JESUS Mª HUERTA GARICANO

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En Valencia, a cuatro de julio de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2010 , pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 18 DE VALENCIA CON SEDE EN TORRENTE en el Procedimiento Abreviado con el numero 000131/2010, por delito de maltrato familiar contra Higinio .

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes-apelados, Zaira , representada por la Procuradora Dª ELISA PRADAS TORRES bajo la dirección de la Letrada Dª JUANA SORIANO AROCAS; y Higinio , representado por la Procuradora Dª TERESA GARCIA CARREÑO bajo la dirección del Letrado D JORGE MORENO MOYA, y en calidad de apelado, el MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª CARMEN LLOMBART PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes:

UNICO.- Se declara probado que el pasado día 27 de Junio de 2008 sobre las 19.00 horas el acusado Higinio , con animo intimatorio, acudió con un cuchillo de grandes dimensiones al domicilio de su ex mujer, Zaira sito en la calle Buenos Aires de Alaquas, y desde el portal del edifico llamo insistentemente al timbre de Zaira , quien no le abrió y llamo a la policía. Los Agentes de la Policía llegaron al lugar de los hechos y detuvieron al acusado, quien al ser introducido en el coche policial dirigiéndose a su cuñado le dijo "cuñado mátala tu que yo no he podido, mátala tu" tras lo cual insulto a los agentes de la policía.

Como consecuencia de estos hechos Zaira , que padecía un trastorno por estrés postraumático, por los malos tratos sufridos, sufrió una recaída.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice:

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Higinio , como autor responsable de un delito de amenazas, con la circunstancia agravante de parentesco del articulo 23 del CP a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Zaira , a su domicilio y lugar de trabajo, así como de permanecer en cualquier lugar en que la misma se encuentre a menos de 300 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, todo ello por tiempo de 6 años.

Que debo CONDENAR Y CONDENO A Higinio , como autor responsable de la falta de orden publico, sin circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de 10 días con una cuota diaria de 10 euros diarios.

Y asimismo debo condenarle al pago de las costas procesales y a que en vía de responsabilidad civil indemnice a Zaira en la cantidad de 20.000 euros por las secuelas.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Higinio , del delito de tenencia ilícita de armas que se le imputaba.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Higinio y de Zaira se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la tesis del recurso de apelación interpuesto por la representación del condenando se basó en el error en la valoración de la prueba , en la calificación jurídica de los hechos considerando de aplicación lo dispuesto en el artículo 171.5 del Código Penal ; la aplicación de la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 21.1 y 21.6 del Código Penal , falta de motivación en orden a la responsabilidad civil derivada del delito y por último que en cuanto a las costas no se excluyen las de la acusación particular, interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con lo interesado.

Que la tesis del recurso de apelación interpuesto por la representación de la acusación particular se basó en la petición de condena por el delito de tenencia ilícita de armas, en base al error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Que del examen de todas las actuaciones, pruebas practicadas, resolución recurrida y alegaciones de los recurso de apelación, se pueden establecer las siguientes consideraciones:

a.- La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 2-2-1981 , 13-12-1982 , 12-2 y 30-4-1985 ( y ), 11-6 y 18-11-1989 y 2-12-1992 ), ha caracterizado el delito de amenazas por los siguientes elementos.

1) El bien jurídico protegido es la libertad y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, y a no estar sometidos a temores, en el desarrollo normal y ordinario de su vida.

2) El delito de amenazas es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro.

3) El contenido o núcleo esencial del tipo es el anuncio de un mal que constituye alguno de los delitos previstos en el art. 493 , contra la persona, honra o propiedad. En el NCP se amplía el catálogo de delitos, con cuya ejecución puede amenazarse a terceros. El anuncio del mal tendrá que ser serio, real y perseverante.

4) El mal que se anuncia habrá de ser futuro, injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de una natural intimidación, requisito este último decisivo en esta noción descriptiva, pues basta para que la infracción penal se dé la idoneidad de la amenaza en sí mismo (peligro abstracto), sin necesidad de que la perturbación anímica haya tenido lugar efectivamente (peligro concreto).

5) Se trata de un delito enteramente circunstancial, en relación al cual deben valorarse la ocasión en que se profieren las palabras amenazadoras, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores.

6) Debe concurrir finalmente en el delito un dolo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego.

La diferencia entre el delito y la falta (lo que resulta aplicable al delito que examinamos, que tipifica el artículo 171.4 del Código Penal , dado que nos encontramos ante intimidaciones en principio constitutivas de falta, que el legislador eleva a la categoría delictiva, por razón de los sujetos y el ámbito relacional en que se producen) se ha de discernir atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes y actos anteriores, simultáneos y posteriores relacionados con las expresiones amenazantes, ( SS. de 11-1 y 23-4-1977 ( y ), 4-12-1981 , 20-1-1981 , 23-4-1990 , 14-1-1991 y 22-7-1994 , y 832/1998 de 17-6 ).

b.-Y en el presente caso, lo ocurrido y acreditado en los hechos declarados probados fue que el acusado con una actitud agresiva, intimidante y amenazadora al llevar un cuchillo de grandes dimensiones acudió al domicilio de su expareja, llamando al telefonillo, pero no llegando a subir al ser detenido por los funcionarios policiales tras avisar, esta de su presencia a la policía; el acusado corrobora la existencia del cuchillo y que acudió al domicilio de su ex mujer, que fue detenido pero no recuerda nada más, los testigos policías refirieron los hechos que ocurrieron , el cuchillo que llevaba y las frases que profirió al ser testigos presenciales de lo sucedido.

En consecuencia, debe estimarse acreditado que el acusado cuando fue detenido manifestó que si no la mataba su cuñado la mataba él, lo que constituye una expresión indudable de causarle un mal serio y cierto, y, naturalmente, dependiente de su voluntad, consistente en atentar contra su vida o integridad física, y ello, además, acompañándolo del hecho de que iba con un cuchillo, lo que constituye una expresión efectuada en un contexto susceptible de causar, objetivamente, intimidación, pero que no puede entenderse susceptible de integrar el tipo de las amenazas leves, que pretende el recurrente. Dichas expresiones, no dirigidas directamente a la denunciante y repetidas a los agentes de la autoridad cuando estaba procediendo a su detención y el hecho de que portaba un cuchillo, han de ser valoradas, igualmente, en conjunción con el comportamiento precedente y sobre todo el posterior del acusado. En definitiva, no ofrece duda la incardinación de los hechos en la figura delictiva más grave. Son dos comportamientos, uno la actitud y expresiones proferidas, y otro, que llevaba el cuchillo.

c.- En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas procede desestimar el recurso interpuesto por la representación de la denunciante que en su escrito de acusación lo relata además por ese delito, puesto que la tenencia del cuchillo ha sido tenida en cuenta para la configuración del delito de amenazas, como parte integrante del tipo, puesto que el acudir al domicilio de la denunciante, llamar al telefonillo y cuando el acusado es detenido proferir a su cuñado las frases que constan en los hechos probados, sino es por la tenencia de ese cuchillo difícilmente pueda calificarse como amenaza grave por lo que la condena produciría, por un lado, infracción del principio "non bis in idem" y sería, por otro, el modificar una sentencia absolutoria en base a la prueba testifical practicada, lo que está vetado por el Tribunal Supremo y por el Tribunal Constitucional, puesto que la tenencia del cuchillo no es en sí misma configuradora del delito sino que su inclusión en el ámbito penal depende de las circunstancias concretas y ello ha supuesto una valoración de las mismas en contra de lo decidido y valorado por el juez de instancia .

Esta doctrina incólume de las Audiencias Provinciales en relación con el recurso de apelación penal ha recibido una reciente sanción por el mismo Tribunal Constitucional que, en recientes sentencias (SSTC 68/2003, de 9 de abril EDJ 2003/8076 , 230/2002 de 18 de septiembre EDJ 2002/55509 , 212/2002, de 11 de noviembre EDJ 2002/50338 y 197/2002 EDJ 2002/44866 , 198/2002 EDJ 2002/44865 y 200/2002, de 28 de octubre EDJ 2002/44863 ), tras contestar afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, llega a la conclusión extrema de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia.

d.- Por último pretende el recurrente incluir la conducta de su representado en el artículo 171.5 que es la amenaza leve con armas pero en su aplicación está excluida los sujetos mencionados en el párrafo anterior, por lo que tratándose de exparejas sentimentales, dicho precepto no resulta de aplicación, máxime cuando , como ya se ha dicho, del conjunto y valoración de toda la prueba practicada, se considera que la amenaza no es leve y por ello no pueden incluirse en el tipo del artículo 171.4 , procediendo a desestimar este motivo de recurso, ratificando la resolución del juez de lo penal.

e.- Sobre el error en la apreciación de las atenuantes solicitadas solo cabe la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21.6 del Código Penal analógica del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal . Desde luego, el consumo de alcohol y de cocaína, que consta que consumió, le afectó de forma leve a sus facultades intelectivas y volitivas, por lo que la apreciación de la atenuante analógica es la más adecuada traducción, en el plano de la determinación de la culpabilidad, de la situación en que el acusado se encontraba. Y para estos supuestos cabe apreciar un efecto modificativo de la responsabilidad criminal que debe reconducirse a la circunstancia prevista en el núm. 6º del art. 21 CP vigente, esto es, a cualquier otra «de análoga significación que las anteriores», siendo evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y un consumo de cocaína y una perturbación de mayor intensidad, procediendo en este sentido a estimar el recurso interpuesto con los efectos que en orden a la penalidad se produce.

f.- Sobre la cuestión de la responsabilidad civil debe tenerse en cuenta, la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo al abordar el estudio de la impugnación de cuantías indemnizatorias concedidas por los órganos jurisdiccionales penales. Dicha Jurisprudencia ha venido a señalar reiteradamente que "la indemnización de daños y perjuicios derivados de un delito, que efectúe el Tribunal Penal de Instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades por tratarse de un criterio valorativo soberano, o más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, en daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación, por actuar como una cuestión totalmente autónoma y de la discrecional facultad de la Audiencia, como ha establecido muy común doctrina de la Sala, que únicamente permite el control casacional, en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, en el supuesto de precisar, si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero nunca el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza". Todo ello dentro del límite del quantum indemnizatorio solicitado por la correspondiente acusación, en cuanto, al ejercitarse la acción civil regido por el principio de petición de parte acumulada al ejercicio de la acción penal, no es posible al Juzgador de instancia conceder cantidad superior a la solicitada, ni por concepto diferente al solicitado. Así lo ha venido a señalar la misma jurisprudencia al indicar que "la jurisdicción penal es soberana:

a) Para declarar la procedencia o improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios materiales y morales.

b) Para fijar el quantum de tales indemnizaciones, sin más limitaciones que las siguientes:

1.- Que constan los datos fácticos indispensables para determinar el perjuicio o daño, no la cuantía que no está sometida a la censura casacional.

2.-Dicha libertad está limitada por la cuantía que fijan las acusaciones cuando ejercitan la acción civil derivada de la penal.

Estos mismos criterios fijados para la casación serán de aplicación en los casos de recurso de apelación ante la Iltma. Audiencia Provincial ante sentencias dictadas por los Juzgados de lo Penal y Juzgados de Instrucción.

Por lo tanto por esta cuestión sólo cabrá admitir apelación, y revocar la sentencia dictada, cuando se apreciase la concurrencia de error en la apreciación de la prueba que hubiera llevado a fijar el quantum indemnizatorio o cuando éste hubiese sido fijado con arbitrariedad en la instancia inferior, no concurriendo ninguno de estos requisitos en lo referente a las cantidades concedidas por el Juez "a quo" procede desestimar este motivo de recurso.

g.- Los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente y de las costas que se entienden impuestas por imperio de la Ley a los culpables de los mismos, debiendo excluirse en este supuesto las costas de la acusación particular de Arman, ya que el Código Penal de 1995 ha modificado, en un aspecto sustancial, la regulación de la condena en costas al establecer en el Art. 124 del Código penal que la misma, que a tenor del Art. 123 se deben imponer a los responsables de un delito o falta, incluirán los de la acusación particular cuando la condena lo sea por delito sólo perseguible a instancia de parte. El delito objeto de la condena no participa de la condición de procedibilidad para su persecución lo que supone que la incoación de la causa penal participa del régimen general de la acción pública. En los delitos perseguibles de oficio la Ley procesal posibilita que los perjudicados puedan ejercer en el proceso penal la acción penal y civil pero ese derecho no supone que el condenado deba satisfacer los gastos derivados del ejercicio del derecho, y la jurisprudencia, que ha reconocido la posibilidad de incluir en el pago de las costas procesales las causadas por la acusación particular, lo ha realizado siempre en función de la importancia de la intervención de esta parte y la esencialidad de la misma. En ocasiones se ha reprochado a los tribunales la "excesiva alegría de las condenas en costas" pues se trata de condenas de contenido económico ignorando, en el momento de dictarla, su cuantía. ( STS. 10.12.97 ). En este supuesto no era esencial esa participación, máxime cuando la calificación del delito de tenencia ilícita de armas, que efectuaba la acusación particular, no ha prosperado.

TERCERO.- Que estimado en parte el recurso de apelación las costas se declaran de oficio y desestimado el recurso de apelación de la acusación particular las costas de ésta se declaran de oficio.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el condenado Higinio y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular Zaira , revocarla en el único sentido de estimar de aplicación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante por analogía del artículo 21.6 en relación con el artículo 20,2 , imponiéndole la pena de de 1 año y un mes de prisión quedando intacto el resto del pronunciamiento y declarando de oficio las costas de esta alzada , y sin incluir la mitad de las costas de la acusación particular de la primera instancia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.