Sentencia Penal Nº 383/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 32/2012 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO APELACIÓN PENAL NÚMERO 32/2.012.-

PROCDTO. ABREVIADO NÚM 10/2.011.- (J. Instrucc. nº Cuatro. Granada).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GRANADA.- (Rollo Nº 171/2011).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA Nº 383-

ILTMOS. SRES:

PRESIDENTE:

D º JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ .

MAGISTRADAS: .

D ª MARAVILLAS BARRALES LEÓN .

D ª M MARTA CORTES MARTÍNEZ .

. . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a tres de Julio de dos mil doce.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección primera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Juicio Oral. Rollo número 171/2.011, del Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada, por delito de robo con violencia y falta de maltrato y falta de lesiones previstos respectivamente en los artículos 237 y 242.1 º, 617.2 y 617.1 del Código Penal , siendo parte el Ministerio Fiscal y como apelante, Franco , representado por la Procuradora Sra. Afrecha Valenzuela Pérez y defendido por la Letrada Sra. Ana Beltrán Segura, y como apelado; el Ministerio Fiscal; actuando como ponente la Magistrada Dña. M MARTA CORTES MARTÍNEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia núm. 448/11 de fecha catorce de Noviembre de dos mil once en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'Que en Granada, en fecha no determina del mes de febrero de 2010, Franco sin antecedentes penales, con ánimo de ilícito beneficio y puesto de común acuerdo con otros tres jóvenes que no han sido identificados, abordaron en varias ocasiones al menor de 13 años, Jose Antonio en la puerta del Colegio 'Ave María La Quinta', de esta localidad diciéndole 'tienes que traer dinero, si no te matamos o te tiramos a un puente' dándole a continuación Franco un par de golpes en la cabeza diciéndole 'si para la siguiente vez no traer el dinero te matamos a ti y a tu familia', dándoles el menor dos euros, golpeándole nuevamente Franco en la cabeza diciendo 'muy bien esto es lo que tienes que hacer todos los días'.

A finales de febrero de 2010, Franco junto con los tres jóvenes, se acerco nuevamente al menor cuando se encontraba en las inmediaciones del mismo colegio y tapándole la boca para que no gritara le dijo 'ahora no lloras maricona', entregándole Jose Antonio 1Ž50 euros que portaba, cuando ya notaba que le faltaba el aire.

Finalmente, sobre las 16Ž30 horas del día 4 de marzo de 2010, cuando el menor transitaba por la C/ Camino Bajo de Huetor, Franco y los otros tres jóvenes volvieron a abordarle diciéndole Franco '¿no habíamos quedado para mañana?' 'Que suerte, tenemos dinero para esta tarde' obligando a Jose Antonio que le entregara tres euros que portaba, y propinándole Franco varios golpes en la cabeza agarrándolo de cuello y dándole una fuerte patada en la pierna izquierda que le causaron varios hematomas en cuello y mano derecha que precisaron de una asistencia facultativa para su curación, tardando 7 días en sanar. Jose Antonio no contó nada de lo ocurrido a su madre por temor, haciéndolo tras la última agresión, en la que fue llevado por ésta al Hospital'.

SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Franco como autor penalmente responsables de tres delitos de robo con violencia, previstos y penados en el art. 237 y 242,1º del Código Penal , dos faltas de maltrato, previstas y penadas en el art. 617,2º del Código Penal , y una falta de lesiones, prevista y penada en el art. 617,1º del Código Penal , concurriendo en los tres delitos la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las siguientes penas:

por cada uno de los tres delitos de robo con violencia, tres años, seis meses y un dia de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena,

por cada falta de maltrato, veinte días de multa a razón de una cuota diaria de cuatro euros (80 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas,

por la falta de lesiones, un mes de multa con idéntica cuota (120 euros)e idéntica responsabilidad personal subsidiaria.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará al menor Jose Antonio , en la persona de su legal representante, 356Ž50 euros, más el interés legal.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Franco alegando como motivos; vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e infracción de normas del Ordenamiento Jurídico, Articulo 74.1 del Código Penal .-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , oponiéndose el Ministerio Fiscal quien solicito la desestimación del recurso de apelación, transcurrido dicho plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día veintiséis de Junio de dos mil doce, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- No se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada, transcritos en el antecedente de hecho primero, que quedan como siguen ' De las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, resulta probado y así se declara que en Granada, en fecha no determina del mes de febrero de 2010, tres jóvenes que no han sido identificados, con animo de ilícito beneficio y puesto de común acuerdo, abordaron en varias ocasiones al menor de 13 años, Jose Antonio en la puerta del Colegio 'Ave María La Quinta', de esta localidad diciéndole 'tienes que traer dinero, si no te matamos o te tiramos a un puente' dándole a continuación uno de los jóvenes que no ha sido identificado, un par de golpes en la cabeza diciéndole 'si para la siguiente vez no traer el dinero te matamos a ti y a tu familia', dándoles el menor dos euros, golpeándole nuevamente en la cabeza diciendo 'muy bien esto es lo que tienes que hacer todos los días'.

A finales de febrero de 2010, Franco , sin antecedentes penales, junto con los tres jóvenes, se acercó al menor cuando se encontraba en las inmediaciones del mismo colegio.', permaneciendo inalterable el resto de la declaración de hechos probados.-

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante, vulneración del principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba e Infracción del articulo 74.1 del Código Penal , solicitando con revocación de la sentencia, la absolución del acusado de los delitos y faltas por los que ha sido condenado, o subsidiariamente, se dicte sentencia por la que se le condene por los mismos delitos de carácter continuado.-

En cuanto a los dos primeros motivos alegados debe recordarse que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada sin la inmediación que preside la practica de dicha prueba ante el Juzgado de instancia, por lo que conforme a la reiterada jurisprudencia, salvo cuando el error de valoración de dicha prueba sea patente, no procede su modificación.

En el presente caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.-

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno siendo perfectamente posible en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, desvirtuarse la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima pues como ya ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias (de 6.10.2000 , de 5.2.2001 ,...) en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia si la misma reúne los requisitos que jurisprudencialmente se establecen, esto es, a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, coherencia, firmeza en el testimonio y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.-

En el presente caso se cumplen los tres requisitos, acusado y perjudicado no se conocían previamente a los hechos ocurridos, circunstancia esta que ambos reconocen, y que descarta la existencia de móvil espurio o de venganza o resentimiento. En segundo lugar el testimonio del denunciante fue verosímil. Dicha verosimilitud ha de examinarse desde una óptica interna y otra externa. Desde la óptica interna estamos ante un testimonio firme, claro, sin lagunas ni contradicciones y por tanto creíble y así consta en el acta levantada al efecto por la Secretaria de dicho Juzgado, obrando trascripción de la misma unida al Rollo de apelación, que practicada prueba testifical en la persona del menor Jose Antonio , el mismo manifiesta que 'reconoce al acusado sin genero de dudas'y continua relatando como en el mes de Febrero 'lo cogieron de la mochila y lo tiraron hacia atrás, y le pidieron dinero, que era un grupo de 4 ó 5 personas, que lo reconoce sin genero de dudas'y continua manifestando que 'la segunda vez iba el acusado, que en la tercera vez no iba el acusado, y en la del mes de marzo también iba' 'Que no conocía de nada a estas personas'.-

Desde la óptica externa el testimonio de la víctima viene corroborado por la documental obrante en autos consistente en reconocimiento fotográfico del acusado, hoy apelante, obrante al Folio 20 y por la prueba pericial consistente en informe del médico forense obrante al Folio 56 de las actuaciones que acredita la realidad del quebranto físico que presentaba el perjudicado, compatible justamente con el relato de hechos que hizo. En tercer lugar nos hallamos ante un testimonio, el del perjudicado, persistente, es decir, básicamente igual desde la denuncia inicial hasta el acto del juicio oral sin que por esta Sala, tras el examen de la prueba practicada, puedan apreciarse las gravísimas contradicciones que alega el apelante existen en la declaración del menor, quien en todo caso es impreciso en la determinación de la fecha de comisión de los hechos, muy en concreto en el acometimiento que sitúa más lejano en el tiempo a principios de Febrero, si bien da detalles muy concretos de la forma de comisión de los mismos siendo evidente tras la lectura integra del Acta de Reconocimiento Fotográfico obrante a los Folios 18 a 20 de las actuaciones, el error material padecido en el fechado de la misma, no tratándose de la fecha de 10 de Febrero de 2010, como manifiesta en su recurso el apelante, pues dicha identificación se realiza con posterioridad a la denuncia realizada en fecha 06-03-2010 y por Oficio realizado por Decreto de Fiscalía de fecha 08 de Marzo de 2010 a la Unidad de Policía adscrita a la Fiscalía de Menores.-

Alega la defensa del apelante en su escrito de formalización del recurso de apelación que el acusado estuvo internado hasta el día 25 de Febrero 2010, no habiéndose precisado los días que estuvo de permiso, no obstante lejos de ello consta en las actuaciones y ya se hizo mención a ello en el auto de fecha 3 de Febrero de 2012 denegatorio de la solicitud de prueba realizada en esta instancia por el apelante al amparo del articulo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y posteriormente en el auto resolutorio del recurso de suplica formulado contra el anterior de fecha dos de Marzo de 2012 que dichos días de permiso si se han precisado, y así obra a los Folios 141 y 146 de los autos, Informe emitido por el Centro de Inserción Laboral de Purchena, en el cual se constata que disfruto de Permiso, durante el mes de Febrero de 2010, en concreto desde el día 22/02/2010, abandonando el citado centro en fecha 25/02/2010, por lo que resulta evidente que dicha prueba se practico emitiéndose hasta dos informes sobre dicho extremo por el Centro de Inserción Laboral y que si bien en nada contradice el relato de hechos probados de la sentencia recurrida respecto de los actos depredatorios ocurridos a finales de Febrero de 2010 y 04 de Marzo de 2010 narrados en la declaración de hechos probados, evidencia la orfandad probatoria respecto del primer ataque ilícito que se sitúa, como concreta, posteriormente, la Juzgadora a quo, a primeros de Febrero de 2010, no constando en la emisión de dichos Informes que el acusado, hoy apelante , disfrutará a principios de Febrero de 2010 de permiso de Salida alguno sin que tampoco el resto de prueba practicada sea reveladora de dicho extremo lo que plantea una duda frente a la cual no procede sino respecto de dicho hecho concreto declarado como probado en la sentencia recurrida su absolución, procediendo por lo expuesto, mantener el resto del relato fáctico respecto de los acometimientos sufridos por el perjudicado menor a finales de Febrero de 2010 y el día 04 de Marzo de 2010, respecto de los cuales existe prueba de cargo suficiente para vencer el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado, habiéndose practicado dicha actividad probatoria bajo los requisitos propios de la prueba de cargo, esto es, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse respecto de tales hechos declarados probados cometidos a finales de Febrero de 2010 y 4 de Marzo de 2010 por el acusado, sobre los cuales son existe vulneración alguna del principio de presunción de inocencia, siendo tales pruebas así obtenidas, aptas para destruir dicha presunción respecto de tales acometimientos y sin que respecto de los mismos se observe padecimiento de error alguno en la valoración que de dicha prueba ha realizado la Magistrada-Juez a quo.-

SEGUNDO.- Alega el apelante, Infracción del articulo 74.1 del Código Penal y ello porque considera que los hechos descritos serían, en todo caso, constitutivos de un delito de robo con intimidación de carácter continuado, alegando que los autores actuaron aprovechando idéntica ocasión y como consecuencia de ello, se produjo una pluralidad de acciones, utilizando el mismo modus operandi, solicitando de forma subsidiaria, que con revocación de la sentencia de Instancia, se le condene por los mismos delitos de carácter continuado.-

En relación a dicho motivo alegado, conviene recordar, como señala, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de fecha 07-10- 2002, nº 1564/2002, rec. 545/2001 , en su Fundamento de Derecho Tercero, que 'La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada excluyendo en los supuestos de robos con violencia o intimidación la calificación de delito continuado ( S.S.T.S., entre otras, de 18/09/93 , 13/12/95 , 29/06/99 , 31/01/00 o 25/07/00 ), puesto que dicho tipo penal implica el ataque a bienes eminentemente personales junto a otros de naturaleza patrimonial ...'. ,por lo que resulta evidente, a la luz de dicha jurisprudencia, que no procede sino la desestimación de dicho motivo de infracción del articulo 74 del Código Penal , lo que por otro lado se desprende del simple tenor del citado articulo.-

Dicho esto, no obstante, el legislador con el tipo atenuado del articulo 242.4 del Código Penal ha querido otorgar al juzgador la posibilidad de atemperar el rigor de la penalidad del precepto en aquellos supuestos donde el castigo podría considerarse como desproporcionado al reproche de antijuridicidad y culpabilidad.

En el presente caso, teniendo en consideración la forma de ejecución de los hechos, en concreto, la menor entidad de la violencia e intimidación infringida al perjudicado, la escasa entidad del valor de lo sustraído, que los mismos tienen lugar en la vía publica alrededor del mediodía sin utilización de utensilio alguno para ejercer dicha intimidación, esta Sala considera procedente la aplicación del citado párrafo cuarto del articulo 242 del Código Penal vigente que parece, no sólo adecuada, sino necesaria. Entendiendo que la individualización de la pena por el referido delito de robo con violencia, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, procede fijarla en la de prisión de UN AÑO Y NUEVE MESES por cada uno de los dos delitos de Robo con violencia, siendo el grado medio de la prevista en abstracto para el caso (de un año y seis meses a dos años), que se considera más adecuada a las circunstancias del hecho y del autor.-

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª África Valenzuela Pérez, en representación de Franco contra la sentencia de fecha catorce de Noviembre de dos mil once dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada en el Procedimiento Abreviado núm. 10/2011 a que este rollo 32/2012 se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCARdicha sentencia, CONDENANDO a Franco cómo autor penalmente responsable de DOS DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA,previstos y penados en el articulo 237 y 242.4º del Código Penal , una falta de maltrato, prevista y penada en el articulo 617.2º del Código Penal y una falta de lesiones, prevista y penada en el articulo 617.1º del Código Penal , concurriendo en los dos delitos, la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a las siguientes penas:

Por cada uno de los DOS DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena-

Por una falta de maltrato, veinte días de multa a razón de una cuota diaria de cuatro euros, ascendiendo a la cuantía total a ochenta euros //80Ž 00 €//, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.-

Por una falta de Lesiones, un mes de multa a razón de una cuota diaria de cuatro euros, ascendiendo a la cuantía total a ciento veinte euros // 120Ž00 €//, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, permaneciendo inalterable el resto de los extremos de la Sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de ambas instancias.-

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-