Sentencia Penal Nº 383/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 431/2011 de 25 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 30ª

Rollo: RP 431/2011

Juicio Oral n.º 698/2008

Juzgado Penal n.º 19 Madrid

S E N T E N C I A n.º 383/2012

MAGISTRADO/AS

María Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa María QUINTANA SAN MARTÍN

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 25 de septiembre de 2012.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados Abilio y Estibaliz , contra la Sentencia n.º 155 de 05-05-2010 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 19 de Madrid .

La parte apelante estuvo asistida del Letrado del ICAM en la persona de D/a. Almudena Solana López, colegiado/a n.º 49.196.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 23 horas del día 31.10.2005, el acusado Abilio , mayor de edad y sin antecedentes penales cuando se encontraba en la C/ Islas n° 36 de Tres Cantos discutió con un grupo de menores que al parecer se encontraban lanzando huevos contra su fachada, dando una patada al menor por aquel entonces, Genaro , quien al pararla con la mano sufrió lesiones consistentes en arrancamiento placa volar intefalángica proximal del segundo dedo de la mano derecha, así como la fractura del reloj y del móvil tasados en 274 euros. Igualmente le dio un puñetazo en la cara, causeándole lesiones consistentes en herida contusa en el pómulo izquierdo herida escoriativa en mejilla derecha y herida contusa cervical izquierda. Dichas lesiones precisaron para su curación de férula de escayola y antiinflamatorios, tardando 30 días en curar con 16 días de impedimento.

En el curso de la pelea, la acusada Estibaliz , mayor de edad y sin antecedentes penales, con una escoba golpeó al entonces menor Jeronimo sin llegar a causarle lesión."

II. La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Abilio , como autor responsable de un delito de lesiones, de los artículos 147.1 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y que indemnice a Genaro en 1.654 euros.

Se condena a la acusada Estibaliz como autora de una falta de maltrato de obra del artículo 617.2 del Código Penal a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 3 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ."

III. La parte apelante instó que se declara prescrita la falta por la que ha sido condenada la acusada Estibaliz . En cuanto al delito de lesiones respecto del acusado Abilio , interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria por aplicación de la eximente de legítima defensa, o como atenuante; alternativamente que se aplicara el art. 147.2 CP ; la atenuante de dilaciones indebidas; y art. 114 CP .

IV. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia.

Hechos

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, y se añaden los siguientes párrafos:

"Los hechos ocurrieron el 31-10-2005.

Las Diligencias Previas se incoaron el 28-11-2005.

El 17-07-2007 se dictó auto de transformación por los trámites del procedimiento abreviado sólo contra el acusado Abilio .

El 18-09-2007 se solicita por el Ministerio Fiscal la declaración como imputada de la acusada Estibaliz por golpear a Genaro con una escoba, como diligencia complementaria.

El 19-11-2008 las actuaciones son remitidas al juzgado de lo penal para su enjuiciamiento.

El 07-09-2009 el Juzgado de lo Penal n.º 19 de Madrid dicta auto de señalamiento a juicio."

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo se solicita en esta segunda instancia la práctica de prueba, consistente en la pericial de la medico-forense que emitió el informe de sanidad del recurrente.

Con relación a la denegación de la práctica de las diligencias de prueba, recuerda la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 2007 que, "en nuestro ordenamiento, el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución . Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes ", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 792.1 de la L.E. Criminal ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3 de abril )". " Debe entenderse, pues, que la denegación injustificada de pruebas a la defensa integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el artículo 24 de la LECrim , como son el derecho a un proceso justo, con todas las garantías; el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por los artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim , art.785.1, art.786.2, cuando se trate de Procedimiento Abreviado.

En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica".

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial conduce a la desestimación del motivo. La práctica de la prueba propuesta es innecesaria, tal y como así lo entendiera la juez a quo. En efecto, la posibilidad de que las lesiones del recurrente Abilio fueran el resultado de actuar en legítima defensa es cuestión que corresponde valorar a la juzgadora de instancia.

SEGUNDO .- Varios son los motivos de impugnación.

I. Infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Por vía de este motivo se interesa la prescripción de la falta de malos tratos por la que ha sido condenada la apelante Estibaliz , con base en el Acuerdo No Jurisdiccional de la Sala IIª TS de 26-10-2010, y los arts. 131.2 y 132.2 CP . Aduce que los hechos ocurrieron el 31-10-2005, y no es sino hasta el 11-09-2007 cuando se la cita por primera vez en calidad de imputada a instancias del Ministerio Público. Es más, los seis meses de prescripción han transcurrido desde la fecha de la sentencia, 05-05-2010 , y la de la notificación de la misma a la parte.

Tesis que no podemos acoger.

El referido Acuerdo dispone cuanto sigue:

"Único Asunto: Criterio que debe adoptarse para el cómputo de la prescripción de un delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado.

Acuerdo: Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado."

Esto así, la conducta de la acusada Estibaliz no puede desligarse de la del acusado Abilio . Tal como han declarado los menores Genaro , Jeronimo , y Evangelina , como testigos, con motivo de unos huevos que habían sido estrellados contra la ventana de su vivienda, el segundo bajó a la calle y tras discutir con los citados menores acabó agrediendo al Genaro . Su mujer también bajó, y lo hizo con una escoba con la que propinó golpes con ella a dichos menores, de entre ellos al propio Genaro .

Consecuentemente, la acción de la apelante Estibaliz estaba vinculada directamente a la de su marido, como unidad delictiva, sin que pueda ser apreciada aisladamente, lo que hace que su ilícito proceder esté unido al mismo a los efectos de la prescripción. Dicho de otro modo, es de aplicación el segundo párrafo del señalado Acuerdo del TS.

Se desestima pues esta petición de la defensa.

II. Error en la valoración de la prueba.

Se interesa un pronunciamiento absolutorio respecto del Abilio por aplicación de la eximente de defensa del art. 20.4 CP, o como incompleta el 20.1 CP .

Para ello, desgranando pormenorizadamente las declaraciones de todos los testigos, aduce que han existido versiones contradictorias entre los ellos, mientras que el recurrente ha mantenido siempre la misma versión de los hechos.

Tesis sin embargo que no podemos compartir.

En efecto, el apelante pretende sustituir el convencimiento de la Juez sentenciadora por el propio, limitándose a negar valor a las pruebas practicadas, cuando lo cierto es que se practicaron pruebas de cargo, en legal forma, y son enumeradas por la Sentencia impugnada. Es más, en ella se concreta el proceso lógico seguido por el Juzgador. Lo que esta Sala ha podido comprobar tras el visionado del deuvedé que contiene la celebración del juicio oral, y el resto del material probatorio obrante en la causa. Por ello las pruebas resultan ciertamente incriminatorias,

La versión del recurrente Abilio fue la siguiente. Bajó a la calle para recriminar a unos chicos para que no tiraran más huevos contra la ventana de su casa. A una chica le cogió la bufanda, y cuando se dirigía hacia su casa, Genaro se le acercó a la carrera y le empujó, comenzando una andanada de golpes. Se defendió como pudo; salió para su casa, cuando le volvió a agredir. Notó un fuerte golpe en el costado izquierdo que le dejó grogui, sin poder respirar. Un tal Porfirio sujetó a Genaro . Sufrió lesiones conforme obra en la causa. Su mujer bajó al final, cuando empezó a bajar todo el vecindario, no la vio golpear a Genaro con una escoba.

Pues bien, tal relato no concuerda con el ofrecido por el testigo Porfirio . Fue claro y contundente en sus manifestaciones. Nos dijo que oyó un ruido de voces de chavales. Se acercó y vio enfrentados a estas dos personas, señalando al acusado y a Genaro . Se interpuso entre los dos y el adulto le dio una patada al menor. Le utilizaba de escudo para sacudir un golpe al joven. Se tuve que quitar de en medio porque pensó que se estaba aprovechando de la situación. El acusado agredió al menor en dos ocasiones. El chaval puso el brazo y al parecer le rompió un dedo; después le propinó un puñetazo en la cara. Estaba de frente al adulto interponiéndose entre las parte, y no vio mas agresión. El joven respondió solo de forma verbal. Mientras estuvo allí, el joven no le dio una patada en el costado.

Esto así, la propia víctima, Genaro , declaró que a él el acusado le agredió, y su mujer con una escoba una vez en la espalda; ella, concretó, golpeaba a todo el mundo. Se tapó para no ser agredido. Empujaría al encartado, pero no recuerda. Le daba puñetazos y patadas a las partes bajas.

Por la suya, el testigo Jeronimo , dijo que el acusado golpeó a Quique (en referencia a Genaro ), y se defendió.

Finalmente, la testigo Evangelina , señaló que el acusado bajó de su casa. Le quitó la bufanda y se la llevó. Sus amigos fueron tras él. Se puso muy nervioso y empezó la pelea. Se pegaron. A golpes. No vio el principio, pero cuando se levantó vio que estaba todo el mundo junto peleándose. Vio al acusado pegar a Genaro . Vio golpes por las dos partes. La mujer bajó con una escoba y empezó a dar a todo el mundo que estaba allí.

Así las cosas, recordar la doctrina de la Sala 2ª TS, como es exponente la STS nº 1.248/2.006, de 5 de diciembre establece, "que en la eximente de legítima defensa el agente debe obrar en estado o situación defensiva -vale decir en estado de necesidad defensiva-, necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que, si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados. Por ello, tal y como destaca la STS nº 1.760/2.000 , esta eximente se asienta en dos soportes principales, que son según la jurisprudencia una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquélla.

Como recuerda la STS nº 646/2.007, de 27 de junio , es requisito fundamental de la legítima defensa, en sus dos versiones de completa e incompleta, la llamada "situación de defensa", que surge precisamente de una agresión ilegítima. Por «agresión» debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando, por regla general, a la existencia de un acto físico o de fuerza, es decir, un acometimiento material ofensivo. Asimismo, se ha admitido que el acometimiento es sinónimo de agresión, y que también concurre cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras, si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permiten temer un peligro real de acometimiento. De esta forma, la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente. Por tanto, constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda citar un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes ( STS Sala 2ª, n.º 70/2008, 16-1 ).

Dicho lo cual, es claro que el recurrente no se defendió sino que aceptó la riña y, en su caso, se limitó a responder a la agresión con otra agresión.

Se desestima así este motivo de impugnación.

III. Infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Solicita que sea de aplicación § 2º del art. 147 CP .

La STS 282/2003, de 24-02 , precisó que "el tipo atenuado de lesiones que contempla el art. 147.2 CP participa de los mismos elementos que configuran el tipo básico recogido en el núm. 1 del precepto, como lo demuestra la expresión legal del hecho descrito en el apartado anterior, es decir, la causación de una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de una persona, siempre que dicha lesión requiera objetivamente para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico. Concurriendo estos componentes, el hecho siempre tendrá categoría de delito, pero para valorar la menor gravedad que postula el recurrente y que contempla el subtipo atenuado del 147.2, desde la perspectiva del resultado, éste no puede valorarse exclusivamente atendiendo al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta, porque, como decía la sentencia de esta misma Sala de 28 de junio de 1999 el resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes, como la utilización de medios especialmente peligrosos o la intensidad del peligro en el que se hayan puesto bienes jurídicos esenciales para la víctima... El texto legal se refiere a la menor gravedad del hecho descrito en el apartado anterior, por lo que es este hecho, circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, si merece o no la calificación de menor gravedad".

Esto así, las lesiones sufridas por Genaro consistieron en herida contusa en el pómulo izquierdo, herida escoriativa en mejilla derecha y herida contusa cervical izquierda. Tardaron treinta días en curar, dieciséis impedido. Ahora bien, tal resultado lesivo se debió a una conducta reiterada del recurrente, propinando una patada y un puñetazo, como así lo relatara el testigo Porfirio .

Consecuentemente no cabe definirlas como menos graves conforme lo expuesto.

IV. Infracción de normas del ordenamiento jurídico.

A través de este motivo interesa que sea de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.7 CP .

Tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 36/1984 , 5/1985 , 52/1987 , 83/1989 , 69/1993 y 291/1994) como el Tribunal Supremo ( SSTS 742/2003, 22-V ; 1456/2003, 8-XI ; 322/2004, 12-III ; y 953/2004 , entre otras) tienen establecido que para que se produzcan dilaciones indebidas en el proceso es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia, en relación a la complejidad de la causa, y que tal retraso no sea imputable al recurrente. Se establecen en esa jurisprudencia como criterios para determinar la concurrencia o no de dilaciones indebidas los siguientes: la naturaleza y circunstancias del proceso, especialmente su complejidad, en relación con el caso concreto; los márgenes ordinarios de duración de los procesos de las mismas características y entidad; la conducta de las partes en el curso del procedimiento; el interés que la parte arriesga en el proceso y las consecuencias derivadas de la demora; y la actuación del órgano jurisdiccional en el devenir del trámite procesal.

Centrándonos ya en el caso concreto que se dilucida, del examen de las actuaciones se desprende que, sin duda, no estamos ante un procedimiento complejo.

Los hechos ocurrieron el 31-10-2005. Las Diligencias Previas se incoaron el 28-11-2005. Pese a constar en el atestado inicial la declaración de María Cristina , madre de Jeronimo , para denunciar que la acusada Estibaliz por golpear a Genaro con una escoba, no se le tomó declaración como imputada, dictándose auto de transformación por los tramites del procedimiento abreviado sólo contra el acusado el 17-07-2007. El 18-09-2007 se solicita por el Ministerio Fiscal su declaración como imputada por tales hechos, y la testifical de una serie de menores de edad, como diligencia complementaria.

Una vez practicadas, y tras presentarse el correspondiente escrito de defensa, el 19-11-2008 son remitidas las actuaciones al juzgado de lo penal para su enjuiciamiento. El 07-09-2009 el Juzgado de lo Penal n.º 19 de Madrid dicta auto de señalamiento a juicio.

Esto así, la jurisprudencia tiene declarados como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/2004, de 27-II ; y 1250/2005 , de 28-X ), de un año y diez meses ( STS 162/2004, de 11-II ), y de dos años (STS 705/2006, de 28-VI).

Por consiguiente, ha de apreciarse para ambos encausados la atenuante de dilaciones indebidas como simple, en aplicación de lo dispuesto en el art. 21.7 CP .

No cabe pronunciamiento en cuanto a la pena toda vez que la sentencia ha impuesto la pena mínima en cuanto al delito de lesiones.

Y, por lo que a la falta de malos tratos atañe es de aplicación el art. 638 CP .

V. Infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Insta la defensa la aplicación del art. 114 CP en cuanto a la responsabilidad civil se refiere. Alega que el recurrente también resultó lesionado. Así consta en el testimonio de la Fiscalía de Menores. Como acreedor de una indemnización solicita una rebaja del 50%.

Tesis que tampoco podemos acoger.

Tiene declarado el TS (S 98/2009, de 10-02) que, "el alcance del art. 114 Cpenal se refiere a aquellos casos -dolosos o culposos- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado, la acción del autor de la infracción penal y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 Cpenal para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 Cpenal , como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales. Tampoco es obstáculo cuando no procede la eximente ni completa ni incompleta porque no existió agresión ilegítima."

Dicho lo cual, tal petición resulta ex novo. No consta en el escrito de conclusiones provisionales, y no se solicitó al elevarlo a definitivas. En todo caso, no se justifica su aplicación.

Se desestima este motivo de impugnación.

TERCERO .- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por Abilio y Estibaliz , contra la Sentencia n.º 155 de 05-05-2010 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 19 de Madrid , a los solos efectos de añadir la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada lo ha sido la anterior Sentencia. Doy fe.