Sentencia Penal Nº 383/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 149/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 149/2013

Procedimiento abreviado nº 114/2012

Juzgado Penal 1 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 383/13

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

En la ciudad de Lleida, a tres de diciembre de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 07/06/2013, dictada en Procedimiento abreviado número 114/12, seguido ante el Juzgado Penal 1 Lleida.

Son apelantes Vanesa y Hermenegildo , representados por la Procuradora BELEN FONT GONZALO y dirigidos por el Letrado MIQUEL GARRIGA PLANA, adhiriéndose a los mismos, Justino y Bibiana , representados por el procurador JOSÉ Mª GUARRO CALLIZO y dirigidos por el letrado ANGEL BUERBA MUR. Es apelado Rodolfo , representado por la Procuradora CARMEN CLAVERA CORRAL y dirigido por el Letrado ALEJANDRO GASCH BROSA, así como el MINISTERIO FISCAL,oponiéndose a éste último e adhiriéndose a los primeros.

Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. FRANCISCO SEGURA SANCHO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 1 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 07/06/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO CONDENO a Rodolfo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, por vía de responsabilidad civil Rodolfo deberá indemnizar a Justino y doña Bibiana en la suma de 25.000 euros y a doña Vanesa y don Hermenegildo en la cantidad de 38052 euros. De estas cantidades deberá responder subsidiariamente la sociedad mercantil ALPAMER 2002, S.L.

Todo ello más el pago, de las costas procesales causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

ÚNICO.- Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en ésta alzada la Sentencia de instancia en virtud de la cual se condenó al ahora recurrente como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el art. 251.2 del Código Penal , alegando en su recurso que se habían vulnerado los principios de presunción de inocencia así como el de 'in dubio pro reo' desde el momento en que ni existe ánimo de engaño en el momento de formalizar los contratos con los querellantes sino que hubo un incumplimiento sobrevenido posterior, ajeno a la voluntad del acusado, quien por otro lado no se benefició personalmente, de lo que deduce la ausencia de un comportamiento doloso que excluye la existencia del delito por el que fue condenado, motivo por el que interesa su libre absolución. Por su parte, la acusación particular también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia por error en la determinación de la pena debido a que debió aplicarse el apartado primero del artículo 74 del C.P . de manera que la pena impuesta debía ser la correspondiente a la mitad superior, motivo por el que interesa la revocación de la sentencia de instancia en cuanto a este único extremo. Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso interpuesto por la defensa del acusado aunque se adhirió al articulado por la acusación particular, interesando la imposición de la pena correspondiente a la mitad superior a la prevista en el artículo 251.2 del C.P .

SEGUNDO. -El recurso articulado por la defensa del acusado se fundamenta en torno a una presunta vulneración de los principios de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo', subyaciendo en el contenido del mismo que el apelante no está conforme con la valoración probatoria efectuada por la juez 'a quo' en la medida en que no tan solo contempló las pruebas de cargo sin considerar en cambio la versión del acusado.

En relación con la alegada vulneración del principio de presunción de inocencia, la STS de 23.12.03 , recogiendo la doctrina sentada en su anterior sentencia 213/02, de 14 de febrero y en la STC 17/2002, de 28 de enero , establece que dicha presunción 'da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito '. Además, ambos tribunales entienden que para que pueda ser acogida la existencia de vulneración de dicha presunción es preciso que se aprecie un verdadero vacío probatorio en el procedimiento, bien por falta de pruebas, bien por haber sido obtenidas las mismas de forma ilícita, debiendo decaer si existen pruebas de cargo directas o indiciarias con razonable y suficiente virtualidad inculpatoria. Por otro lado, conviene recordar, tal y como recoge la STC 16/00 , que dicho tribunal viene manteniendo que ' a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio , y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei', existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales'. El principio 'in dubio pro reo' 'actúa en la medida en la que, aun habiéndose realizado una actividad probatoria adecuada al fin propuesto, sin embargo la prueba obtenida hubiere dejado dudas en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de culpabilidad del acusado, en cuyo caso le corresponde absolver a aquél' ( SsTS de 20 de abril de 1990 y 26.7.05 , entre otras)

Partiendo de lo anterior, no hay que olvidar que, en materia de apelación, el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora 'a quo' en uso de la facultad que la confiere el art. 741 de la L.E.crim y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto - núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .) Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

TERCERO. - La correcta aplicación de los anteriores criterios jurisprudenciales al presente supuesto conduce a entender que no ha existido vulneración alguna de los principios alegados en el recurso, puesto que la Juez de instancia ha basado su decisión en la valoración de pruebas válidamente obtenidas, como sin duda lo es la documental obrante en autos, de manera que ha quedado plenamente acreditado, hasta el punto que ni siquiera ha sido negado en el recurso, que el acusado había vendido en su condición de administrador de la entidad Alpamer 2002 S.L. dos viviendas situadas en el edificio sito en la localidad de Les, C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 , a los querellantes: una de ellas, la situada en la planta NUM002 , mediante contrato privado de fecha 16 de noviembre de 2006, y la segunda, tipo dúplex, en contrato de 1 de agosto de 2006, recibiendo en el primer caso la cantidad de 38.052'80 euros y en el segundo el de 25.000 en dos pagos: el primero, de 15.000 euros al firmar el contrato privado, y el segundo de 10.000 al cabo de un mes. En ambos casos se convino que el pago del resto del precio se realizaría en el momento de otorgar escritura pública, lo que sin embargo no pudo llevarse a efecto debido a que aquellas dos viviendas fueron posteriormente vendidas a terceros mediante escrituras públicas de 21 de septiembre de 2007. A partir de la prueba de estos extremos, corroborados a través del resto de pruebas practicadas en el plenario, permitieron apreciar la responsabilidad penal del acusado en la medida en que su conducta constituye e integra el delito de estafa tipificado en el artículo 251.2 del Código Penal .

En efecto, el delito de doble venta exige la concurrencia de los siguientes requisitos: '1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1473 del Código Civil . 4º. Consistente en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.' ( SSTS 819/2009, de 15 de julio y 780/2010, de 16 septiembre ).

Por otro lado, el problema relativo a la necesidad o no de traditio en la doble venta hace tiempo que dejó de ser tal. En este sentido la reciente STS 547/2013, de 18 de junio , ha señalado que 'el art. 251 CP representa la superación definitiva de la polémica, al menos a nivel jurisprudencial. El núm. 2 del art. 251 CP , precisa que el delito se comete cuando habiendo enajenado la cosa como libre la gravare o enajenare nuevamente «antes de la definitiva transmisión al adquirente». Esta locución se introduce para acoger la solución de la no necesidad de traditio. Este entendimiento se refuerza todavía más con la desaparición de la expresión «fingiéndose dueño» que se sustituye ahora por la fórmula «quien atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece». (...) La jurisprudencia se ha decantado claramente por esta tesis: es suficiente la venta en documento privado sin traditio posterior para entender consumada la estafa en su modalidad de 'doble venta'. Como advierte la STS 1193/2002, de 28 de junio , si el vendedor hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta.

En igual sentido se pronuncian las SSTS 1193/2002, de 28 de junio , 1651/2003, de 5 de diciembre , 203/2006, de 28 de febrero , 805/2007, de 10 de octubre , 46/2009, de 27 de enero , 819/2009, de 15 de julio y 792/2004, de 28 de junio . Ésta última declara, respecto a la consumación del delito: 'no es necesario que el sujeto pasivo haya sido privado de sus derechos, sino que sólo se requiere que el autor haya obrado infringiendo los deberes asumidos respecto del adquirente, aprovechando la diferencia entre el contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble y poniendo en peligro, mediante una segunda venta o la constitución de un gravamen, la adquisición de los derechos que acordó. Por lo tanto, una vez producida la segunda venta o la constitución de un gravamen, el delito ya ha quedado consumado, pues el perjuicio consiste en la situación litigiosa en la que quedan los derechos del perjudicado'.

En definitiva, en el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos que determinan el encaje de la conducta enjuiciada en el delito de estafa impropia objeto de acusación, sin que puedan resultar en modo alguno relevantes, desde un punto de vista jurídico penal, las explicaciones ofrecidas por el acusado en el recurso interpuesto cuando allí se intenta justificar el origen de aquella doble disposición, achacándolo al 'desfase económico de la promoción' o a que las entidades bancarias 'amenazaban con la ejecución' y, menos aún a que todo ello obedeciera a causas de 'fuerza mayor' que provocaron perjuicios colaterales, como así califica el ocasionado a los querellantes.

Por consiguiente, la Sala coincide plenamente con la acertada valoración judicial de la prueba practicada y con la detallada argumentación de la sentencia de instancia, lo que irremediablemente aboca a la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal del acusado y, por lo tanto, a la confirmación de la resolución de instancia.

CUARTO.- En cuanto al recurso interpuesto por la acusación particular, al que también se adhirió el Ministerio Fiscal, éste se halla dirigido a impugnar la determinación de la pena dado que la sentencia de instancia, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, tipificado en el artículo 251.1 del C.P ., determinó la pena a imponer con fundamento en el apartado segundo del artículo 74 del Código Penal , en lugar de aplicar el apartado primero del citado precepto, en cuyo caso la pena a imponer sería la mitad superior a la prevista en el artículo 251 del C.P .

Es cierto que la interpretación jurisprudencial de la continuidad delictiva en los delitos patrimoniales, y concretamente la problemática derivada de su respuesta penal, ha sido una cuestión profundamente debatida desde el momento en que el delito continuado se incorporó al derecho positivo con la reforma del Código Penal de 1983. A partir de aquel momento ya se cuestionó que la regla penológica del número 1 del artículo 74 fuera también aplicable para los delitos patrimoniales o si, en relación a estos últimos, tan solo lo fuera el apartado número 2. Así, en un primer momento se consideró que a los delitos patrimoniales les resultaba aplicable el apartado segundo por tratarse de una disposición especial ( lex specialis) de preferente aplicación, criterio que mantuvo el Tribunal Supremo a partir de la STS 1640/1998 , como en la STS 771/2000 en la que decía que 'La sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la reciente doctrina de esta Sala (Ss. de 23-12-98, 17-3-99 y 11-10-99 ) que, en los casos de delito continuado cuando se trata de infracciones contra el patrimonio (...) aplica el art. 74.2 que prevé sumar las cuantías de los diferentes delitos o faltas para sancionar conforme al perjuicio total causado, y no el art. 74.1 que ordena la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior. Se trata de una norma específica, la del art. 74.2, cuya aplicación excluye la genérica del mencionado art. 74.1, todo ello con el fin de impedir que en caso de infracciones patrimoniales de escasa cuantía total se considere obligado castigar en la mitad superior de la pena prevista para el delito de que se trate. En definitiva, para que no haya obstáculos que pudieran impedir la sanción que con una pena proporcionada a la gravedad de los hechos' , criterio seguido por un sector de la jurisprudencia de entonces y que también es el que ha seguido la sentencia de instancia que ahora es objeto de impugnación.

Sin embargo, en la actualidad no es este el criterio que ha venido manteniendo la doctrina jurisprudencial. En efecto, tras la reforma del Código Penal operada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que introdujo como novedad la posibilidad de exasperar la pena en los casos de delito continuado, pues según el apartado 1 del artículo 74 ( el apartado 2 quedó inalterado) 'la pena señalada para la infracción más grave , que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado' volvió a plantearse la misma cuestión, lo que a su vez originó una dualidad de interpretaciones posibles en el caso de delitos patrimoniales continuados, lo que dio lugar a dos acuerdos del pleno del Tribunal Supremo: uno de 18 de julio de 2007 y otro de 30 de octubre de 2007, los cuales se recogieron en diversas resoluciones, entre ellas la STS 950/2007, de 13 de noviembre . En esta resolución, tras recoger los antecedentes de la cuestión, señala que 'el Pleno no jurisdiccional celebrado el 30 de octubre de 2007 deliberó sobre estas dos distintas posibilidades, acogiendo como doctrina correcta la que entiende que si bien el artículo 74.2 constituye una regla específica para los delitos patrimoniales, tal especificidad solo se refiere a la determinación de la pena básica sobre la que debe aplicarse la agravación, de forma que el artículo 74.1 es aplicable como regla general cuando se aprecie un delito continuado, salvo en aquellos casos en los que tal aplicación venga impedida por la prohibición de doble valoración. Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial', lo que significa que el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena, criterio que se ha mantenido a partir de entonces, como así se expresa en la STS 199/2008, de 25 de abril , en la que se dice que el Acuerdo del Pleno del TS de 30 de octubre de 2007 supone una 'reorientación' de la tesis de la especialidad del nº 2 del artículo 74 del C.P . y éste mismo criterio es el que se ha mantenido en otras resoluciones posteriores como en la STS de 3 de noviembre de 2010 entre otras.

Por lo tanto, en el presente caso la pena resultante como consecuencia de la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial será la mitad superior a la pena prevista en el artículo 251 del C.P ., en el que se contempla una pena de 1 año a 4 años, con lo que la pena en su mitad superior será la comprendida entre los 2 años y seis meses y los cuatro años, de manera que en el presente caso la Sala estima adecuada la imposición de la pena mínima así determinada, esto es, la de dos años y seis meses de prisión, acogiendo de este modo el motivo de impugnación y revocando así, en éste único extremo, la resolución de instancia.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la LECr , deben imponerse al recurrente las costas procesales de esta segunda instancia.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rodolfo , asistido por el Letrado Sr. Gasch Brosa, y ESTIMAMOSel recurso interpuesto por la representación procesal de Vanesa y Hermenegildo , asistidos por el Letrado Sr. Garriga, al que se adhirió el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Justino y de Bibiana , asistidos por el Letrado Sr. Buerva, y en consecuencia REVOCAMOSla sentencia de 7 de junio de 2013 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Lleida en el único extremo de imponer al acusado, Rodolfo la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES de prisión, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada y todo ello con expresa imposición al recurrente de las costas procesales de ésta alzada.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.