Sentencia Penal Nº 383/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 307/2013 de 04 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00383/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RP 307/2013

PA 123/13

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE MADRID

SENTENCIA Nº383/2013

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTIN MEIZOSO

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

En Madrid, a 4 de Septiembre de 2013

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 123/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, seguido de oficio por un delito de robo con intimidación, contra los acusados Marco Antonio y Demetrio , José y Segismundo , Abilio y Eloy , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por los acusados contra la sentencia de fecha 16-5-2013 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dichos apelantes, representados por los Procuradores Dª Ana de la Corte Macías, Dª Mª Concepción Donday Cuevas y Dª Esperanza Aparicio Florez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, con fecha 16-5-2013, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen:

'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que sobre las 21,00 horas del día 16 de enero de 2.013, los acusados Marco Antonio , mayor de edad, nacido en República Dominicana el día NUM000 de 1.994, con número ordinal de informática NUM001 , en situación irregular en España, sin antecedentes penales; Demetrio , mayor de edad, nacido en Ecuador el día NUM002 de 1.989, con DNI n° NUM003 , ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 17 de enero de 2.012 por el Juzgado de lo Penal n° 16 de Madrid , como autor de un delito de robo con violencia a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, pena suspendida por auto notificado el 4 de octubre de 2.012 por un periodo de dos años, en prisión provisional por esta causa desde el día 16 enero de 2.013; Abilio , mayor de edad, nacido en Madrid el día NUM004 de 1.992, con DNI n° NUM005 , sin antecedentes penales; Eloy , mayor de edad, nacido en República Dominicana el día NUM006 de 1.992, con DNI n° NUM007 , sin antecedentes penales; Segismundo , nacido en República Dominicana el día NUM008 de 1.991, con permiso de residencia en España n° NUM009 , sin antecedentes penales y; José , mayor de edad, nacido en República Dominicana el día NUM010 de 1.994, con DNI n° NUM005 , sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un ilícito beneficio y, actuando de común acuerdo en compañía de otros varones menores de edad, en la calle Alcocer de Madrid, se dirigieron al grupo formado por Alvaro , Eutimio otra amiga llamada Lucía y, esgrimiendo con movimientos atemorizadores un machete de unos cincuenta y tres centímetros de largo y otro machete de unos cuarenta y cinco centímetros de largo así como una muleta y piedras, les dijeron que sacaran lo que llevaran, momento en que las víctimas asustadas salieron corriendo huyendo del lugar sin que los acusados lograran apoderarse de ningún efecto'.

Y cuyo 'FALLO' dice:

'Que debo condenar y condeno a los acusados Marco Antonio , Demetrio , Abilio , Eloy , Segismundo y, José como autores de un delito intentado de robo con intimidación con agravación del uso de armas ya definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal agravante de reincidencia en el acusado Demetrio , a la pena para Demetrio de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, para cada uno del resto de acusados la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y, al abono de las costas procesales de un sexto cada uno de los acusados.

La pena de prisión impuesta a Marco Antonio se sustituye por la EXPULSIÓN del condenado del territorio español, con prohibición de regresar al mismo por un tiempo de 5 años contados a partir de la fecha de expulsión.

Se acuerda mantener la situación de prisión provisional en que se encuentra el ahora condenado Demetrio desde el 16 de enero de 2.013, para asegurar la ejecución de esta sentencia, hasta el límite de la mitad de la pena impuesta'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por las respectivas representaciones procesales de Marco Antonio y Demetrio , José y Segismundo , Abilio y Eloy se interpusieron los recursos de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por Marco Antonio y Demetrio no puede prosperar.

La representación de ambos acusados impugna la sentencia porque en el procedimiento no se ha llevado a cabo ningún reconocimiento de las personas de los acusados. Pero tal alegación no se comparte.

Es verdad que no se ha realizado ningún reconocimiento fotográfico ni en rueda durante la fase instrucción, como tampoco se ha efectuado reconocimiento alguno en el acto del juicio oral. Pero tales diligencias resultan innecesarias. Como de todos es sabido, el reconocimiento en rueda, que aparece regulado en los arts.368 y ss. de la LECr ., no es exclusivo ni excluyente, por lo que no es necesario practicarlo cuando los supuestos autores del delito han sido ya identificados, como sucede en el presente caso, en el que una de las víctimas identificó al grupo que le había intentado robar poco tiempo después de que se produjeran los hechos, alrededor de treinta minutos, y una vez que varias dotaciones policiales realizaron batidas por el lugar y los localizaron. Dicho testigo presencial confirmó en el plenario que estaba totalmente seguro que era el grupo de agresores, 'estaba segurísimo de que eran ellos', aunque era más numeroso el que les intentó robar. Lo que corroboran los agentes de policía, como también confirmaron que se les intervinieron dos machetes y una muleta, armas y útiles que se habían mencionado por la emisora y a los que aludió también víctima. Además, se da la circunstancia que, como refirió el agente de policía que depuso en primer lugar (nº NUM011 ), el grupo de jóvenes (que después se detuvo tras ser identificados por la víctima que viajaba en otra patrulla) tras apercibirse de la presencia judicial se deshicieron de piedras y de 'un objeto que brillaba', que luego resultó ser un machete. Incluso a preguntas de una de las defensas precisó que el lugar en que se desembarazaron de las armas y de las piedras fue junto a unos cubos de basura situados debajo de una farola (es decir, en una zona iluminada). También se confirmó el hallazgo de otro machete en poder de otro de los acusados, Demetrio , cuyo recurso ahora se está analizando, que ha reconocido que lo portaba en el bolsillo del pantalón, aunque lo llevaba muy oculto en la pernera izquierda de dicho pantalón, como confirmó otro de los agentes, el que efectuó su cacheo personal.

Así las cosas, es evidente que si el Juez a quo, que es el único que goza de auténtica inmediación en la apreciación de las pruebas, ha otorgado credibilidad a los testigos víctimas de la sustracción y a los agentes que las corroboran, difícilmente puede llegarse a conclusión distinta en esta alzada, cuando estos agentes confirmaron la identificación y describieron la actuación de los acusados inmediatamente antes de su detención, facilitando detalles que, inequívocamente, confirman la versión de la víctima. Además, la prueba ha sido objeto de un análisis pormenorizado en la sentencia, en la que prácticamente se refleja de forma literal las manifestaciones, tanto de los acusados como de todos los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, tal y como se desprende del visionado de la grabación del juicio remitido en soporte digital.

Por otra parte, la valoración de la prueba tampoco se cuestiona de forma pormenorizada, sino genérica, lo que se comprende desde una posición defensiva, pero que no puede servir de sustento para cuestionar semejante caudal probatorio, que, en su conjunto, desvirtúa totalmente las declaraciones de los acusados, respecto a lo que hay que señalar que no es creíble que después de varias batidas se localizaran a unos jóvenes dominicanos -que portaban machetes, piedras, incluso una muleta- que además fueron reconocidos por una de las víctimas, y que todo ello obedezca a una casualidad, y que en realidad fueron ellos las víctimas de una agresión por parte de otro grupo de individuos que les habían atacado con piedras, con lo que pretenden justificar que las llevaran consigo para defenderse.

Semejantes explicaciones no exceden del derecho que les asiste a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables.

Tampoco puede acogerse la pretensión de que se deje sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a Marco Antonio por la expulsión del territorio nacional.

El mencionado acusado figura en el atestado como extranjero que tenía caducado el permiso de residencia desde el 15-4-2012 (f.10). En el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal y que fue elevado a definitivo se refleja expresamente que el mencionado acusado 'no ha aportado documento alguno que acredite su arraigo en España ni ha alegado causa alguna que justifique su permanencia en nuestro país', y dichos hechos han servido de sustento para solicitar la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante seis años.

En el escrito de defensa presentado por dicho acusado nada se dice sobre tal particular (f.274 y 275) y el acusado fue interrogado sobre el particular en el acto del juicio oral, donde se limitó a manifestar que esta regular en España por vía de su madre, a lo que añadió que tenía perdida (al parecer la documentación) y que no le dejaban interponer la denuncia, explicación, por lo demás, muy poco comprensible y, en cual caso, insuficiente para rechazar la sustitución acordada.

No se ha aportado a lo largo del procedimiento documentación alguna que demuestre que se encuentra en una situación regular en España, pero es que tampoco lo ha hecho en vía de recurso, por lo que la decisión de sustituir la pena por la expulsión es plenamente asumible y, por supuesto, proporcionada, en atención a la gravedad de los hechos y la pena impuesta.

SEGUNDO.-Tampoco puede prosperar el recurso planteado por la representación procesal de Eloy y Abilio .

Como acontece en el recurso analizado en el Fundamento de Derecho anterior y, contrariamente, a lo que se argumenta, el Juez a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara a ambos acusados.

Por mucho que Eloy insista en que no conocía a los restantes acusados, tan solo a Marco Antonio lo que vienen a confirmar la mayoría de los imputados, lo cierto es que formaba parte del grupo de atacantes y que fue identificado por la víctima poco después de los hechos. Se da, además, la circunstancia de que todos los acusados eran dominicanos, iban juntos, les vieron deshacerse de piedras y de un machete, al igual que se les ocupó posteriormente otro en manos de Demetrio , a lo que hay que añadir la muleta a la que había hecho mención la víctima, que se hallo en poder, precisamente, de uno de los recurrentes, Eloy . Todas esas circunstancias no pueden ser producto de la casualidad, como se ha puesto de manifiesto con anterioridad. No cuando, como refieren los agentes, hasta la localización del grupo se produjeron diversas llamadas de personas que advertían de su presencia por la zona, intimidando con machetes.

Por otra parte, el que a dicho acusado se le hubiera pautado por algún médico la utilización de la muleta tampoco cuestiona su intervención en los hechos. Como expuso la víctima, la utilizó para amenazarle, pero es que, además, añadió que salió corriendo detrás suyo cuando inició la huida, lo que no pierde consistencia por el hecho de que, efectivamente, aparezca en al causa un informe del Samur, pues en dicho informe, que obra al f.22, se refleja que la causa de la intervención fue: 'le duele el pie' y al igual que consta 'paciente en comisaría no precisa atención', 'quiero aclarar que la petición es propia del paciente'.

La falta de identificación de las personas que exhibieron las armas y falta de concreción de las amenazas tampoco es asumible.

Según se viene razonando, se intervinieron dos machetes, a lo que hay que añadir también la muleta que portaba uno de los acusados, al igual que consta el porte de piedras. Eso es suficiente para poder calificar los hechos como de un delito intentado de robo con intimidación y uso de armas, extensivo a todo el grupo interviniente.

Se cumplen las exigencias establecidas en el art.65.2 del CP y la comunicabilidad de las circunstancias de agravación en el modo empleado es indiscutible, dado que el ataque fue conjunto y se exhibieron claramente los machetes y demás medios peligrosos; sin que sea exigible que todos ellos los portaran, como tampoco es preciso que se vertiera amenaza alguna de carácter verbal, bastaba con la intimidación derivada de la exhibición de todas esas armas y objetos peligrosos.

La impugnación consistente en la pretendida vulneración del art.62 del CP , también debe decaer.

Se ha rebajado la pena en un grado, conforme autoriza dicho precepto, derivado de la forma imperfecta de ejecución, y se les ha impuesto la pena de dos años de prisión, a l0os acusados no reincidentes. Por tanto, incurre en un error el recurrente al sostener que la pena mínima por el delito consumado coincide con esa pena. No es así, porque la pena mínima sería la de tres años, seis meses y un día de prisión,dado que se ha aplicado el subtipo agravado de uso de armas y otros medios peligrosos, previsto en el art.242.3 del CP , por lo que la pena inferior en grado estaría comprendida entre un año, nueve meses y un día y tres años y seis meses de prisión. Por consiguiente, la pena impuesta, de dos años es ajustada a derecho y además proporcionada, por los motivos que se reflejan en la sentencia al individualizar las penas.

TERCERO.-Igual suerte de rechazo debe correr el recurso planteado por los dos últimos acusados, Segismundo y José .

Se cuestiona también su participación haciendo especial hincapié en que la víctima que acudió a comisaría facilitó datos sobre las alturas de algunos de los intervinientes en los hechos, que se sitúan entre 1'72 y 1'75 cms. de estatura, y que uno de los acusados recurrentes, en concreto, José mide 1'85 mtrs. Sin embargo, esa discrepancia es irrelevante.

En su declaración, obrante al f.52, es verdad que la víctima refleja esas alturas, pero refiriéndose a cinco personas, cuando los intervinientes fueron más, 7 o 10 (f.51). Pero es que después de la descripción fueron localizados todos juntos y los identificó a presencia policial y de forma espontánea. Además, precisamente los dos recurrentes iban junto con Abilio y Demetrio , según refirieron en el acto del plenario, y no solo eso, sino que Segismundo reconoció que llegó a tirar piedras, aunque intentó justificarlo con el argumento utilizado por otro de los acusados y consistente en que un grupo se las había lanzado antes, junto con botellas, versión que, esencialmente, también sostuvo el segundo recurrente, José , lo que en absoluto se ha acreditado, sino todo lo contrario, pues ante la presencia policial el grupo integrado por los acusados fue el que se desembarazó de piedras e incluso de una de las armas blancas, como se viene razonando con anterioridad.

Por tales motivos debe decaer el recurso; sin que sea exigible, como también se pretende, que se hubieran practicado reconocimientos fotográficos y en rueda, por las razones ya expuestas con anterioridad.

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Marco Antonio y Demetrio , José y Segismundo , Abilio y Eloy , contra la sentencia de fecha 16-5-2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid , y se confirma íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.