Sentencia Penal Nº 383/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 136/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sala Penal (Sección 10ª)

Recurso de apelación nº 136/13-C

Juicio de Faltas nº 810/13 R

Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 383/14

Barcelona, treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. Santiago Vidal i Marsal, magistrado de la Sección 10ª de esta Audiencia provincial, la presente apelación dimanante del Juicio de faltas expresado en el encabezamiento, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona y tramitado por hurto o estafa, el cual pende ante este tribunal de segunda instancia en virtud del recurso interpuesto por el denunciado Sebastián , contra la sentencia condenatoria dictada en estas actuaciones el día 28 de agosto de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a los denunciados Sebastián y 4 más ......., como autores responsables de una falta de hurto, a la pena -para cada uno de ellos- de DOS MESES de MULTA con una cuota diaria de 6 euros (total 360 euros cada uno), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, con expresa imposición por partes iguales de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución ha interpuesto recurso únicamente el Sr. Sebastián . Admitido a trámite por providencia de 8 de noviembre de 2.013, previa impugnación del Ministerio Fiscal se elevaron las actuaciones originales a esta Superioridad. Por diligencia de ordenación de 22.1.14 se registró la entrada del rollo de apelación y designó magistrado ponente al Ilmo Sr. Santiago Vidal i Marsal, tras lo que el recurso ha quedado visto para resolver sin celebrarse vista pública al no haber sido solicitada por los recurrentes ni estimarse necesaria por el tribunal.

SE ACEPTA en el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos a fin de evitar repeticiones inútiles.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente presenta apelación de la sentencia que le ha condenado como autor en régimen de cooperación necesaria con otros cuatro individuos, de una falta de hurto tipificada en el art. 623.4 del Código Penal , y lo hace en un escrito redactado sin asistencia letrada que no cumple los requisitos formales de sistematización jurídica previstos en el art. 976 Lecrim 38/2002de 24 de octubre, lo que obliga a la Sala a examinarlo por razones de tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) bajo el prisma de: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y error en la valoración de la prueba de cargo. Subsidiariamente a la libre absolución, solicita se reduzca el importe de la multa, que considera excesiva.

Los temas objeto de impugnación han sido ya estudiados y resueltos en casos similares anteriores por la Sala, por lo que de entrada debemos dar por reproducidos todos los razonamientos jurídicos que integran dicha jurisprudencia consolidada, al coincidir -de forma sistemática- alguno de los aquí denunciados con quienes fueron condenados ya en múltiples procesos precedentes. De ahora en adelante, y vista la reforma introducida por la LO 5/10 de 22 de junio, deberá el juez instructor analizar si existen antecedentes penales análogos y, en su caso, si procede incoar diligencias previas por delito caso de superar ya las cuatro condenas firmes, vista su multi reincidencia en esta clase de actividades así como su organización estable en grupo criminal.

En cuanto a la primera de las cuestiones sometidas a este tribunal de segunda instancia, necesario es recordar que conforme a la STS de 12 de enero de 2007 , solo se infringe la presunción constitucional de inocencia prevista en el art. 24.2 CE si se condena a la persona denunciada a pesar de no existir prueba de cargo alguna contra ella, y es evidente que en el presente caso tal prueba -de naturaleza testifical- existe, pues en el juicio oral han declarado los Agentes policiales de la Guardia Urbana que procedieron a la detención del grupo de ciudadanos de nacionalidad de Macedonia y Georgia que se hallaban 'jugando' al 'triler' en plena calle, induciendo a los turistas extranjeros a apostar dinero conscientes de que existía engaño en las probabilidades de ganar. Por el contrario, en el presente caso los acusados ni tan siquiera se molestaron en acudir al juicio a pesar de constar debidamente citados.

SEGUNDO.- En orden al error en la valoración de la prueba, y subsiguiente infracción de norma de derecho positivo, argumenta el apelante que en el momento de intervenir la patrulla policial no estaban ya jugando al 'triler' pues las apuestas habían finalizado, y si bien admite que pertenece a un grupo organizado que se dedica a dicha actividad ilícita, niega que utilicen engaño alguno puesto que a veces los clientes ganan y otras pierden, según la suerte. Es decir, no tiene ningún reparo en admitir que se ganan la vida en España engañando a los turistas mediante este conocido sistema.

Es habitual que tales colegas de 'profesión' aleguen que incluso aunque los hechos denunciados por los Agentes de la Autoridad fueran ciertos, los presuntos perjudicados no actuaron inducidos por engaño alguno sino movidos por su propio ánimo de enriquecimiento o de disfrute de un espectáculo en el que la suerte es aleatoria. Faltaría por tanto bien la acción antijurídica bien el elemento subjetivo del injusto que exige el art. 623.4º del Código Penal .

La testifical de los Agentes de la Guardia Urbana que procedieron a identificar a los implicados y han declarado en el juicio, enerva dicha hipótesis auto exculpatoria en sede de coautoría o tipicidad, al permitir inferir -como acertadamente hace la juez 'a quo'- que estamos ante el típico engaño consistente en hacer creer al apostante que tiene alguna posibilidad real de acertar en el juego, cuando no es así. Como es público y notorio, la pluralidad de copartícipes en el juego socialmente conocido como 'trileros', es consubstancial al engaño en régimen de cooperación necesaria, pues varios de ellos actúan como cebo previamente puestos de acuerdo con el distribuidor del juego, simulando que ganan algunas apuestas y pierden otras. Ahí está el engaño que induce a los incautos a apostar. Y el régimen de culpabilidad es por cooperación necesaria, pues mientras unos actúan como directores de la 'puesta en escena', otros actúan como 'cebo' y apostantes ficticios, mientras que los demás desarrollan funciones de vigilancia para dar el 'agua' cuando aparecen los Agentes de la Autoridad.

El art. 741 de la LECRIM dispone que el tribunal sentenciador apreciará de forma imparcial y globalmente todas las pruebas practicadas. Esta 'apreciación' correctamente interpretada conforme a la luz de la jurisprudencia emanada por las STC 120/99 de 28 de junio y 185/00 de 10 de julio , exige en cualquier caso que de una forma razonada se analicen tales pruebas aportadas por cada una de las partes implicadas en el proceso, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo. Así ha sucedido en el caso que nos ocupa, donde el juez ha motivado las razones nucleares en base a las cuales considera que los denunciados eran los participantes activos y promotores del denominado 'juego del triler', actividad ilícita si en su ejecución se induce a engaño al apostante. La turista denunciante aceptó apostar en el citado juego en plena calle inducida a error, pues siempre se le engaña escondiendo hábilmente el director del juego en su mano la bola que debería estar en uno de los tres 'cubiletes', razón por la que jamás habría podido ganar la apostante. Y es precisamente cuando dicha acción es percibida por la patrulla de la Guardia Urbana vestida de paisano que pasaba por el lugar, cuando se trunca el 'iter criminis' no sin antes haber perdido ya la persona perjudicada 50 euros, cantidad que fue recuperada y pudo ser devuelta a su legítimo propietario según consta en el atestado policial.

Tal conducta reúne los requisitos de tipicidad de la falta del art. 623.4 CP , pues concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal aplicado, es decir, un ánimo de lucro injusto, un engaño coetáneo, y una acción de apoderamiento. El fundamento de derecho 1º de la resolución apelada explica las razones que han llevado al Juez 'a quo' a establecer ese relato de hechos, analizando y valorando la prueba practicada, concretamente la declaración de los Agentes de la Autoridad que presenciaron el acto nuclear y que han declarado en el juicio oral, inequívocamente ilustrativa de que todos los denunciados actuaban conjuntamente en ejecución del plan previamente pactado y típica distribución de funciones.

TERCERO.- En relación a la credibilidad de los Agentes, ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 8 de febrero de 1999 y 5 de mayo de 2010 , que 'la credibilidad del testigo está sujeta a la percepción directa del tribunal que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo el tribunal que directamente ha percibido la prueba puede valorarla por ser el destinatario de la actividad verbal y gestual, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, desde la perspectiva del control casacional, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio'. Por otra parte, el mismo Tribunal Supremo establece en la sentencia de 28 de octubre de 2000 , que 'repetidamente ha declarado esta Sala la posibilidad de desvirtuar la inicial presunción de inocencia que protege a todo acusado en base al art. 24 CE , por medio de las declaraciones de la propia víctima siempre que se pueda constatar la ausencia de incredibilidad subjetiva, teniendo en cuenta las relaciones previas entre autor y perjudicado, que permiten excluir la concurrencia de móviles reprobables de enemistad, resentimiento, o venganza que pudieran tiznar su testimonio de falta de veracidad o fiabilidad necesaria para generar la certidumbre que ha de fundar el convencimiento judicial de culpabilidad. Corresponde al juez verificar igualmente la verosimilitud de lo manifestado por el/la ofendido/a denunciante, que puede corroborarse por la persistencia en el tiempo de la incriminación, mantenida sin ambigüedades ni contradicciones, y siempre y cuando consten también corroboraciones periféricas de carácter objetivo. Así nos lo recuerda también en sus STS de 15 de abril de 1994 , 24 de octubre de 2005 y 5 de mayo de 2010 .

Del examen de las actuaciones, resulta razonable y acorde con la prueba practicada el relato fáctico incriminatorio contenido en la sentencia, pues tratándose de ciudadanos de la misma nacionalidad (Macedonia y Georgia) en la mayoría de los cuales concurre el común denominador de hallarse en España en situación irregular, carentes de medios de vida conocidos, y compartiendo una actividad ilícita como es el juego callejero del 'triler' , resulta obvio concluir que la afirmación de los funcionarios públicos en el sentido de que todos actuaban de común acuerdo se ajusta a la más estricta realidad. Este tribunal carece de elementos objetivos que le permitan afirmar que la juez sentenciadora erró en dicha apreciación subjetiva, ya que es la única que ha escuchado las declaraciones de todos los presentes, y por tanto, deberemos ratificar íntegramente la condena impuesta.

Finalmente, y en cuanto a la alegación de falta de proporcionalidad de la cuota multa diaria impuesta ( 6 euros), solo cabe recordar que el art. 50.5 del Código Penal establece un abanico métrico que va de los 2 a los 400 euros en función de la solvencia del culpable, por lo que la cuota fijada resulta equitativa conforme a los criterios establecidos en la STS de 21 de septiembre de 2010 , al no haber aportado los acusados ninguna prueba documental de su pretendida precariedad económica.

Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio, a pesar de apreciarse especial temeridad en el recurso, pues así lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al declarar que el derecho a la segunda instancia penal es ilimitado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el denunciado Sebastián contra la sentencia condenatoria dictada el día 28 de agosto de 2013 en el presente Juicio de Faltas seguido ante el Juzgado de Instrucción núm. 26 de Barcelona, debo CONFIRMAR y CONFIRMO íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo., Sr. Magistrado que la suscribe constituido en audiencia pública el día de la fecha. Doy fe. La secretaria judicial.