Sentencia Penal Nº 383/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 89/2016 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

ROLLO Nº 89/2016-A

JUZGADO DE LO PENAL Nº 28 DE BARCELONA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 19/2016

APELANTE: Eutimio

SENTENCIA Nº 383/2016

Ilmos. Sres:

Dª. CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ

D. JOSÉ EMILIO PIRLA GÓMEZ

Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

Barcelona, a nueve de Mayo de dos mil dieciséis.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 89/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado 89/2016 del Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, en el que se dictó sentencia el día 25 de febrero de 2016. Ha sido parte apelante Eutimio y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declarada probados los siguientes hechos:

'Resulta acreditado que el acusado, Eutimio (hasta hoy procedimentalmente tratado por su usa Paulino ), nacional de Perú, alrededor de las 4.00 horas del día 1 de enero de 2015, encontrándose en la confluencia de las calles Nápoles y Provença, en la localidad de Barcelona, en compañía de su pareja sentimental Ariadna , con quien convivía y tenía dos hijos en común, un niño de once años y una nina de pocos meses de edad, con la intención de menoscabar la integridad física de la mujer, mientras ésta sostenía el mencionado bebé, se lo arrebató por la fuerza, la empujó, la tiró al suelo, la cogió de los cabellos y arrastró de ese modo por el suelo, sin que consten heridas. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la citada sentencia dice lo siguiente:

'Condeno a Eutimio como autor de un delito de malos tratos cometido en presencia de un menor de edad, a una pena de 10 meses y 10 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en la extensión que corresponda, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 años y 2 meses, prohibición de aproximarse a menos de 100 metros de Ariadna , su domicilio, lugar de trabajo o frecuentado, por el período de 1 año, 10 meses y 10 días, así como al abono de las costas causadas en el presente procedimiento.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibida la causa en esta Sección Veinte de la Audiencia se dictó diligencia de ordenación ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Eutimio alegando como motivo de impugnación vulneración del principio de presunción de inocencia e infracción de ley por aplicación indebida del art. 66 del CP relativo a la individualización de la pena.

Dentro el primer motivo de impugnación sostiene el recurrente no se ha practicado prueba de cargo suficiente que desvirtúe el principio de presunción de inocencia que le ampara. Manifiesta que la negativa de la presunta víctima de encontrarse en el lugar de los hechos el día y hora de autos y la afirmación de la misma de encontrarse en su domicilio, la falta de identificación de los testigos presenciales, Sres. Bernabe y Genaro , de la víctima como la mujer que protagonizó los hechos que dicen haber presenciado, impide ubicar a esta en la confluencia de las calles Nápoles y Provenza. Solo existen versiones contradictorias y nunca el reconocimiento de los hechos por parte del acusado, es más, ninguno de los testigos es capaz de asegurar que la persona agredida fuese Ariadna , que no presenta lesiones. Además, el acusado goza del derecho a no declarar y no confesarse culpable, derecho que no puede utilizarse en su contra.

Cabe recordar que uno de los principios cardinales del 'ius puniendi' es aquel que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario, principio configurado como derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución y que comporta las cuatro siguientes exigencias: 1º).- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una 'probatio diabólica', de los hechos negativos; 2º).- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3º) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción; y, 4º).- La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración [ Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 ( RTC 1990 76); 138/1992 ( RTC 1992 138); 102/1994 (RTC 1994 102), etc].

Este derecho es de naturaleza provisoria, es decir, iuris tantum y compatible con el art. 741 de la LECr ., en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo ésta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, aunque las declaraciones entre unos y otros no sean coincidentes, e incluso cuando la evolución de una o de varias manifestaciones en concreto de las mismas personas supongan contradicciones absolutas o relativas, el Tribunal es libre, motivándolo, para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras, o de cada una de las versiones de un mismo declarante. Es decir, como ha señalado reiterada jurisprudencia, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art. 24.2 de la CE , puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de las personas acusadas, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.

En efecto, en el presente caso no existe duda alguna de que el acusado agredió a una mujer con un bebé en brazos, pues los testigos Don. Bernabe y Genaro relataron la agresión e indicaron a los Mossos quién era el autor de los hechos, habiendo declarado en el plenario que la persona que los Mossos detuvieron era el hombre que había agredido a la mujer. No existe causa alguna para dudar de la credibilidad de los citados testigos por su imparcialidad.

La cuestión se centra en sí la mujer agredida era la pareja del acusado, Sra. Ariadna , algo que los dos niegan ya que cuando llegó la patrulla policial la mujer abandonó precipitadamente el lugar.

Pues bien, para acreditar la identidad de la mujer agredida debe acudirse a la prueba indiciaria, la cual ha sido plenamente admitida por nuestra Jurisprudencia, entre otras en Sentencia de fecha 3 de abril de 1998 RJ 1998/2383: '.........( SSTS 14 octubre 1986 [RJ 1986 5614 ], 28/1992, de 10 enero [ RJ 1992 253]; 468/1993, de 6 marzo [ RJ 1993 2301]; 1239/1993, de 31 mayo [ RJ 1993 4299]; 1698/1994, de 4 octubre [ RJ 1994 7614]; 554/1995, de 19 abril [RJ 1995 2899 ], 1051/1995, de 18 octubre , 1/1996, de 19 enero [RJ 1996 4 ] y 1600/1997 , de 22 diciembre [RJ 1997 9217]), que viene declarando que el derecho reaccional a la presunción de inocencia queda enervado a través de una prueba indirecta o derivada de indicios siempre que concurran las siguientes condiciones: 1.º) Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE . Sin embargo, esta regla general debe ser matizada. Existen supuestos en los que un solo hecho-base se puede diversificar en una pluralidad de indicios, pues como esclarecía ya un clásico alemán en materia de prueba penal, tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos, sino de que todos recaigan sobre un mismo objeto, existiendo también el concurso cuando se completan y esclarecen unos por otros. Un solo ejemplo aclarará tal matización. Es numerosa la doctrina legal tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo en orden a que el solo indicio de la ocupación en poder del acusado de los objetos procedentes de un apoderamiento patrimonial no es por sí solo prueba indirecta suficiente para estimar la existencia de aquel, pues son compatibles varias versiones (entre ellas la de una receptación) y por ello no debe escogerse la menos favorable para el acusado. Sin embargo, cuando esta ocupación ocurre inmediatamente después de cometido el tipo de injusto de apoderamiento y a escasa distancia del lugar de éste, este único hecho-base de la ocupación o aprehensión se descompone en varios, como son las circunstancias de tiempo y lugar que conducen a que el hecho-base único se descomponga en varios. 2.º) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el artículo 1249 del Código civil : que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación «ex nihilo» y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad. 3.º) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. No todo lo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de «circum» y «stare», implica «estar alrededor» y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella. 4.º) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de la prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación. 5.º) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados, por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el artículo 1253 del Código Civil , «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (por todas, SSTS 22 julio 1987 [RJ 1987 5612 ], 30 junio 1989 [RJ 1989 5938 ], 15 octubre 1990 [RJ 1990 8061 ] y 5 febrero 1991 [RJ 1991 756]); enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente. 6.º) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución de los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 de la CE y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .'

Partiendo de lo expuesto deben señalarse los hechos base que han quedado probados y que son los siguientes: A).- La mujer agredida tenía un bebé de pocos meses en los brazos, que era su hijo/a tal como declararon ambos testigos, ya que la mujer decía 'devuélveme a mi hijo'; B).- El testigo Don. Bernabe declaró que el bebe tenía pocos meses, sobre dos meses; C).- La perjudicada Sra. Ariadna , en su declaración en el plenario, aportó un dato muy relevante, la existencia de una hija de 15 meses, lo que el acusado ha ocultado en todo momento y cuya existencia a la perjudicada le costó reconocer; D).- Teniendo en cuenta que los hechos tuvieron lugar en la noche del 1 al 2 de enero de 2015 y que el juicio se celebró el 25 de febrero de 2016, es decir, 13 meses después, dicho período coincide perfectamente con los 15 meses de edad de la niña; E).- Consta diligencia policial a folio 16 en el que la Sra. Ariadna se niega a facilitar los datos de su hijo menor que llevaba en los brazos en el momento de los hechos por miedo a su pareja, lo que fue ratificado por los dos agentes actuantes que declararon en el acto del juicio oral que contactaron con la perjudicada y ésta les reconoció que sí había estado en el lugar de los hechos, que había tenido un percance, que ella y el niño estaban bien, pero que no quería denunciar nada y que la persona con la que había tenido el percance estaba a su lado.

De todo lo expuesto se puede inferir de forma lógico racional que el acusado agredió a su pareja Sra. Ariadna , por lo que se ha practicado prueba de cargo suficiente que desvirtúa el principio de presunción de inocencia que le ampara.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.-Como segundo motivo de impugnación se alega infracción de ley por indebida aplicación del art. 66 del CP relativo a la individualización de la pena. Señala que como circunstancias personales del acusado cabe destacar que carece de antecedentes penales, que se trata de un hombre bajo un estado pasional que disminuye su capacidad de auto control y discernimiento de forma muy notable, sin que el hecho sea especialmente grave, y sin que proceda la aplicación del apartado 3º del art. 153 dado los pocos meses de edad del bebé. Por ello de forma subsidiaria solicita la imposición de la pena de 41 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Pues bien, frente a lo expuesto cabe señalar que los hechos sí son graves, pues el testigo Don. Genaro calificó la agresión de 'alucinante', y al acusado no le importó que la perjudicada llevara un bebé de pocos meses en brazos. Además, en contra de lo manifestado, al acusado le constan numerosos antecedentes penales, concretamente 13 condenas, por lo que la pena impuesta es perfectamente ajustada a derecho, procediendo la aplicación del apartado 3º del art. 153 del CP por cuanto la agresión se produjo en presencia de un menor, sin que sea exigible que el mismo tenga una cierta edad.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso confirmando la resolución de instancia.

TERCERO.-Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Eutimio , contra la sentencia dictada el día 25 de febrero de 2016, por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado nº 19/2016, seguido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe. 09/05/2016