Sentencia Penal Nº 383/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 999/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

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Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000999/2016

NIG: 3802641220130000287

Resolución:Sentencia 000383/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000125/2015-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Maximino

Apelante Primitivo Ramona Mercedes Bacallado Benitez Isabel Itahisa Diaz Rodriguez

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

Dña. María Vega Alvarez ( ponente)

Magistrados

D. Fernando Paredes Sánchez

Dña. Beatriz Méndez Concepción

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de noviembre de 2016

Visto en grado de apelación, en nombre de S.M. el Rey, el rollo nº 999/2016 , seguido en el juzgado de lo penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de procedimiento abreviado 125/2015 y habiendo sido partes como apelante, Primitivo , que actuó representado por la procuradora Isabel Ithaisa Díaz Rodríguez y asistido por la letrada Mercedes Bacallado Benítez , siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el procedimiento abreviado 125/2015 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Primitivo como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como al pago de las costas procesales causadas. En el caso presente, en concepto de responsabilidad civil, en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará al perjudicado Maximino en la cantidad de 690 euros, con los

intereses procesales correspondientes'.

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos Se considera probado y así se declara que el acusado, Primitivo , sin antecedentes penales, en fecha no determinada del mes de noviembre de 2012 recibió de Maximino , en el bar 'Las Longueras' del que éste era propietario, sito en la calle San Benito de Los Realejos, treinta décimos de la Lotería Nacional de Navidad, que el acusado se comprometió a vender por 20 euros cada uno, con un recargo de 3 euros por décimo, y a entregar luego el dinero al Sr. Maximino . No obstante y con ánimo de enriquecerse ilícitamente a costa del patrimonio ajeno, el acusado hizo suyos los décimos, y no ha reintegrado ni éstos ni su valor, que asciende a 690 euros.

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente rollo, designándose ponente a la magistrada, María Vega Alvarez y dado el correspondiente trámite al recurso, se procedió a la deliberación, votación y fallo

CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del condenado recurre la sentencia dictada en su contra por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife que le condena como autor de un delito de apropiación indebida sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por error en la apreciación de la prueba, argumentando que ni por el testigo ni por la documental se da una explicación racional, coherente y lógica del hecho. Además que para el caso que no se apreciara el error debía apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, toda vez que los hechos ocurrieron en el mes de noviembre de 2012.

En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del Juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', en uso de la facultad que la confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto - núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamientos arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

La aplicación al caso de autos de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que, al haber formado la Juez de lo Penal su convicción fundamentalmente a través de la apreciación de pruebas de carácter eminentemente personal, singularmente la declaración testifical de Maximino la revisión debe limitarse a los aspectos antes reseñados. La juez a quo consideró veraz el testimonio de este testigo, sin que se contara con versión o explicación del acusado puesto que no acudió al acto del juicio. Esta alzada ha de respetar tal valoración probatoria, pues ésta no se revela como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, dados los términos con los que éste se expresó y debe recordarse que es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no reseñamos, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los testigos, es decisivo el principio de inmediación, y por eso es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral pues, cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por sus gestos, expresiones faciales, tono de voz, firmeza o duda en sus manifestaciones, su inseguridad o incoherencia, porque, cuando en el plenario se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador. Por ello dado que la juez a quo, valorando las pruebas de índole subjetiva llegó a la convicción de la certeza de los hechos y la participacion responsable del acusado esta alzada ha de respetar tal valoración probatoria, pues ésta no se revela como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio.

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la aplicación de atenuante de dilaciones indebidas debe comenzarse por analizar si procede su análisis, dado que se trata de una cuestión interesada ex novo en esta alzada y el criterio general es que el objeto de los recursos se restringe a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse per saltum cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio en la instancia y de una respuesta que, a su vez, podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Sin embargo hay excepciones a esta regla y ello acontece cuando hay alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión o vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo, siendo el ejemplo paradigmático la apreciación de una atenuante, como sucede en este caso. Pero para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos exigibles para la aplicación de la atenuante que para la de dilaciones indebidas son:

a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable;

b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento;

d)inexistencia de culpa del imputado en los retrasos

e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

La atenuante exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad' y de cualquier parámetro usual, lo que no puede predicarse de este caso si atendemos a una valoración global del tiempo invertido y las concretas secuencias y vicisitudes procesales: la incoación de las diligencias previas tuvo lugar en diciembre de 2012 y en menos de un año, el 12 de junio de 2013 se dictó el auto de acomodación a los trámites del procedimiento abreviado y el escrito de acusación se formuló el 28 de febrero de 2014 .Ahí hubo una paralización pero fue debido a que el acusado no fue localizado en el domicilio que él mismo había designado para notificaciones. Ello hizo preciso que se averiguara su paradero, siendo emplazado el 12 de febrero de 2015. Las actuaciones fueron remitidas a los juzgados de lo penal, el 25 de marzo de 2015 y el 20 de abril de 2015 se resolvió sobre la pertinencia de la prueba. Finalmente el 28 de octubre de 2015 se señaló el juicio.

Se ha tardado más de tres años entre la denuncia y la sentencia pero ello si bien no es una duración ideal tampoco es desproporcionada, si se tiene en cuenta que se tardó cerca de un año en localizar al acusado, puesto que no comunicó al juzgado su cambio de domicilio,como se le advirtió que hiciera. Con ello el total tiempo de tramitación no es tan desproporcionado que justifique la atenuante ordinaria, ni, mucho menos, la cualificada. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. La noción de tiempo razonable constituye un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no a quien reclama'

No obstante ello es pertinente valorar la individualización de la pena efectuada por la magistrada a quo, dada la voluntad impugnativa expresada por la recurrente sobre esta cuestión.

Con carácter preliminar cabe recordar que la individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada 'la tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación'. El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad.

A través de la necesaria motivación se satisface la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que lleva al tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad. Además, a través de la motivación, el propio tribunal puede comprobar, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial.

Como se argumenta en el Fundamento de Derecho 12º de la Sentencia núm. 686/2013 de 29 julio de la Sala 2ª del Tribunal Supremo:

' La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito'

Como dijo la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la sentencia 145/2005 de 7.2 con cita de la S. 9.2.92 , la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determina una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, la Sala Segunda ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este supuesto la magistrada funda la individualización en un año y seis meses de prisión con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena 'atendida la mecánica omisiva de la acción típica por parte del acusado' Se trata de una motivación genérica que no precisa cuáles son esas circunstancias del caso ni precisa nada sobre el autor , es decir no concreta las razones por las que fija esa duración y no se queda con el mínimo de seis meses, por lo que al no utilizarse ningún argumento sostenible debe estimarse este motivo del recurso y en consecuencia rebajar la pena de prisión a seis meses.

Así las cosas, procede desestimar también esta alegación y con ello el recurso que nos ocupa y confirmar la resolución mediante él cuestionada en su integridad.

TERCERO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Primitivo , contra la referida sentencia de dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, pero solo en lo relativo a la pena que se rebaja a seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este mismo periodo, confirmando la sentencia en todos sus demás extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.