Sentencia Penal Nº 383/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 432/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00383/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de A CORUÑA
-
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PLAZA PALLOZA
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Equipo/usuario: Bd
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15028 41 2 2010 0200266
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000432 /2017
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000230 /2013
RECURRENTE: Roberto
Procurador/a: DIEGO RAMOS RODRIGUEZ
Abogado/a: RAFAEL SUAREZ LEMA
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente D.
ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO
Ilmos. Sres. Magistrados D.
IGNACIO ALFREDO PICATOSTE SUEIRAS
ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN
En A CORUÑA, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial, Sección 001 de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de
vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del JDO. DE LO PENAL nº 003 de A CORUÑA, por
delito de LESIONES, siendo partes, como apelante Roberto , defendido por el Abogado RAFAEL SUAREZ

LEMA y representado por el Procurador DIEGO RAMOS RODRIGUEZ y, como apelado el MINISTERIO
FISCAL.
Siendo Ponente el Magistrado D. ALEJANDRO MORÁN LLORDÉN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez JDO. DE LO PENAL nº 3 de A CORUÑA, con fecha 15/06/17 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: Que debo Condenar y Condeno a Jose Luis , como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso y por una falta de daños, definidos, concurriendo agravante de reincidencia por el delito de lesiones y atenuante de dilación indebida en todos, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones con instrumento peligroso. Por la falta de daños a la pena de multa de 1 mes con cuota diaria de 5 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Debo Absolver y Absuelvo a Jose Luis por la falta de amenazas que se le venía imputando.

Que debo Condenar y Condeno a Roberto , como autor de un delito de lesiones con instrumento peligroso, con atenuante de dilación indebida, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo Condenar y Condeno a Juan Pedro , como autor de un delito de lesiones, con atenuante de dilación indebida, a la pena de 1 año y 6 meses con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. No procede imponer pena por la falta de lesiones, en virtud de la reforma D.T. 4ª de la L.0. 1/2015, si bien se mantiene la responsabilidad civil.

Asimismo, Jose Luis y Roberto indemnizarán a Juan Pedro en la cuantía de 7.770 euros por razón del tiempo de curación de las heridas y 3000 euros por razón de las secuelas. Juan Pedro indemnizará a Roberto 330 euros por razón de tiempo de curación de las heridas y a Jose Luis en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia, que resulte de deducir los días de curación reflejados en el informe médico forense practicado con el acusado Jose Luis correspondientes a las heridas inciso contusa de brazo derecho, en caso que dichos días de curación fueran inferiores, también indemnizarán al SERGAS en la cuantía por razón de los gastos médicos generados, pro las asistencias médicas realizadas.

Impongo a los condenados el pago de las costas proporcionalmente.



TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Roberto , que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

HECHOS PROBADOS No se acepta el relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia, que se sustituye por el siguiente: ÚNICO. - Probado y así se declara que sobre las 2,30 horas del día 01/02/2010, Jose Luis , mayor de edad en la fecha de los hechos y ejecutoriamente condenado por sentencia de 22.11.2007, firme el 9.5.2003, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Coruña en Juicio Oral n° 237/04 (Ejecutoria n° 381/08) por razón de un delito de lesiones a una pena de prisión de 1 año y 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el período de la condena, habiendo sido suspendida la primera condena en virtud de Auto de 2.3.2010, notificado el 9.3.2010, por un período de 3 años, por sentencia de 7.5.2010, firme el 16.6.2010, dictada por la Sección la de la A.P. de A Coruña en Juicio Oral n° 4/2010 (Ejecutoría n° 37/10) por razón de delito de lesiones a una pena de prisión de 1 año, pena que fue sustituida por multa de 2 años con una cuota diaria de 10 euros, y asimismo, con posterioridad a los hechos que adelante se relatan, condenado mediante sentencia de 10.6.2011, firme el 13.7.2011, dictada por la Sección la de la A.P. de A Coruña en juicio Oral n° 7/11 (Ejecutoria n° 33/11) por razón de un delito de lesiones cometido el 9.12.2006 a una pena de prisión de 1 año y 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el periodo de la condena y por un segundo delito de lesiones cometido en misma fecha a la pena de prisión de 1 año y 6 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por periodo de la condena; Roberto , mayor de edad en la fecha de los hechos y con antecedentes penales vigentes no computables; y Juan Pedro , mayor de edad en la fecha de los hechos, de nacionalidad rumana y sin antecedentes penales, coincidieron en el interior del establecimiento Club Pon Pon en el Lugar de Ogas s/n del término municipal de Vimianzo, partido judicial de A Coruña. Los tres iniciaron una discusión relativa a las mujeres que en el establecimiento trabajaban y cuyas restantes circunstancias no constan, que degeneró en pelea, durante el trascurso de la cual Roberto y Jose Luis , con intención de menoscabar la integridad física, propinaron a Juan Pedro diversos puñetazos de forma indiscriminada en distintas partes del cuerpo, haciendo este último lo mismo en relación a los otros dos. En determinado momento de la pelea, y sin que conste debidamente probado qué persona lo poseía previamente, y lo esgrimió primero, Jose Luis y Roberto se hicieron con un bate, con el que golpearon en repetidas ocasiones a Juan Pedro .

A consecuencia de todo ello, Juan Pedro sufrió fractura fronto-parietal izquierda del cuero cabelludo, contusión costal derecha, fractura de la 9ª y 1ª costilla derecha, contusión en cúbito del brazo derecho, herida incisa en el borde cubital de la falange del cuarto dedo de la mano izquierda, contusión en rótula de rodilla izquierda y síndrome ansioso secundario, dichas heridas precisaron, además de una primera atención en servicio de urgencias hospitalarias, de la implantación de puntos de sutura, tardando en curar 211 días, durante los cuales estuvo hospitalizado 9 e impedido para sus ocupaciones habituales 30 días; quedaron como secuelas cicatriz de 1,2 centímetros en la zona falángica proximal del 4º dedo de la mano izquierda, cicatriz de 5 centímetros en la zona frontal izquierda, cicatriz de 4 centímetros en la zona parietal derecha, gonalgia postraumática izquierda en grado moderado, fracturas costales derechas con neuralgia intercostal intermitente en grado ligero-moderado.

Jose Luis sufrió contusión cervical, fractura de apófisis espinosa C6, contusión en cadera izquierda, heridas que precisaron, además de una primera atención en servicio de urgencias hospitalarias, de la implantación de collarín.

Roberto sufrió contusiones en zona costal y dorsal derecha, heridas que precisaron de una primera atención médica, sin tratamiento médico o quirúrgico adicional; dichas heridas tardaron en curar 10 días, durante los cuales 2 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales (sin secuelas).

Posteriormente el acusado Jose Luis , con intención de menoscabar la propiedad ajena, propinó un puñetazo al cristal de la puerta del establecimiento, rompiéndolo, ocasionando desperfectos de importe no superior a 400€, habiendo renunciado el propietario del mismo a todo resarcimiento que pudiera corresponderle. Jose Luis sufrió asimismo herida incisa contusa en brazo derecho, la cual precisó de implantación de puntos de sutura, sin que resulte debidamente acreditado que no procediese de esta última acción, tardando en curar de la totalidad de sus heridas 89 días, de los cuales 20 estaría impedido de sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatrices en su brazo derecho. A consecuencia de la atención médica dispensada por el Servizo Galego de Saúde (SERGAS) a Roberto se le generaron a dicho servicio gastos médicos por importe de 331,83 C.

Fundamentos

Se aceptan sólo parcialmente los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia, en cuanto que no contradigan los presentes.


PRIMERO.- El recurso interpuesto por la Defensa de Jose Luis contra la sentencia de instancia, se centra en primer lugar, en el error en la valoración de la prueba.

Es sabido que en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel subordinado de forma inmediata a la percepción sensorial, consiguientemente condicionado a la inmediación y por ello, conceptualmente ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no presenció su práctica. Y un segundo nivel, en el que la opción por una y otra versión de los hechos no depende ni se fundamenta totalmente en lo que comporta la cercanía a la prueba, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que prima o descarta determinados medios por aplicación de reglas de la lógica, de la experiencia o de los conocimientos científicos. Esa estructura racional sí puede ser ampliamente revisada para censurar cuanto contenga de absurdo o arbitrario o contradictorio con los principios constitucionales, entre ellos, claro está, el de inocencia o el nemo tenetur ( SS.TS. 11-12-2008 , 2- 7-2009, 22-10-2009 , 30-12-2009 , 24-3-2010 , 15-7-2010 , 22-10-2010 , 23-2-2011 , etc.).

Lo que la parte discute es la introducción del testimonio de 3 testigos, que no pudieron ser citados al acto del juicio oral, por la vía del artículo 730 de la LECRIM . La introducción de la declaración de esos testigos se encuentra, no obstante, dentro de los requisitos del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como recuerda la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de 20/07/2017, la aplicación del precepto deviene factible cuando la imposibilidad de asistencia del testigo trae causa de encontrarse en paradero desconocido, habiéndose realizado las correspondientes averiguaciones (gestiones infructuosas de la Guardia Civil; constan al folio 487). Pueden citarse STS 14 de mayo de 2012 y 12 de mayo de 2005 ; sin que se produzca la supuesta vulneración del principio de contradicción, regla esencial en el desarrollo del proceso, pues la misma se cumple en cuanto tal declaración se ha producido a presencia judicial y se dio a la defensa la posibilidad de interrogar a dicho testigo. Pero aunque aquí no hubo esa posibilidad, por no haberse personado la parte temporáneamente en las actuaciones de instrucción, la STC 187/2013, de 27 de octubre ha precisado que el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable, o en STC 142/2006, de 8 de mayo se satisface, como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ofreciendo al acusado una oportunidad apropiada para combatir los testimonios en su contra e interrogar a su autor cuando declara o en un momento posterior del proceso. Como señala el Tribunal Supremo, no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, ( SSTS de 16 de enero de 1995 o 24 de enero de 1995 , entre otras). El Tribunal Constitucional en sentencia 178/2001, de 17 de septiembre establece que el principio de contradicción en el proceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo.

Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, sin que sean admisibles limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan establecerse en fase de instrucción (o sumarial) por razón de la propia naturaleza de la actividad investigadora que en ella se desarrolla, encaminada a asegurar el éxito de la investigación y, en definitiva, la protección del valor constitucional de la justicia.

Los principios de contradicción e igualdad de armas en el proceso son de particular vigencia en dos trámites de la instrucción que suelen presentarse sucesivamente, como son: La proposición de diligencias de investigación y medios de prueba, que corresponde al imputado en las mismas condiciones y términos en que puedan hacerlo las acusaciones; derecho sometido, a la facultad directora del Juez de Instrucción que admite o rechaza apreciando o no la pertinencia y utilidad de las propuestas.

En el momento de la práctica de la prueba, tanto de la propuesta por la acusación como por la propia defensa, concediendo, pues, las mismas posibilidades de interrogar en forma contradictoria a los testigos e intervenir activamente en la práctica de las demás diligencias propias de la instrucción, posibilidad que, también se ha dicho, no implica la asistencia efectiva, salvo a determinadas diligencias, y sí la necesidad de la notificación de aquella práctica para posibilitar esa intervención, que garantiza el cumplimiento de los principios de contradicción y de igualdad de armas.

Pero también es verdad que esa necesidad de notificación de la práctica de declaraciones testificales, como recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 17 de octubre de 2016 , la ha matizado el Tribunal Constitucional que, en auto 8/1999, de 20 de enero , inadmite el recurso de amparo de quien reclama vulneración del principio de contradicción y de defensa por no haber sido citado para declaraciones testificales practicadas en fase de instrucción. El Tribunal Constitucional estimó que aquella falta de notificación de las testificales en fase sumarial y la consecuente inasistencia del imputado, no fue suficiente para generar indefensión material que fundamentase la vulneración constitucional que se achacaba al Juez de Instrucción.

Dice el auto No obstante reconocer, como este Tribunal ha hecho en otras ocasiones, que la cuestión relativa a la participación o no de las partes a lo largo de la fase instructora del proceso penal presenta un inequívoco alcance constitucional, es doctrina reiterada que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito y a la identificación del delincuente ( art. 299 LECrim ), las cuales no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. La instrucción previa, se llame diligencias o de cualquier otro modo, tiene una indudable naturaleza análoga, sino idéntica a la del sumario y, como éste, la misma finalidad. A la vista de lo alegado en la demanda, las vulneraciones constitucionales se achacan a los órganos judiciales por no haber notificado al actor la práctica durante la instrucción de tres declaraciones testificales, pero no se fundamentan en una ausencia de contradicción de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, acto en el cual debió llevarse a cabo la misma.

Aunque existiese alguna irregularidad procesal derivada de la falta de citación para presenciar tales declaraciones, dicha irregularidad no se ha traducido en una indefensión material. Una vez más la importancia y afirmación de la necesidad de indefensión material como fundamento de la vulneración constitucional.

Asimismo, conviene recordar que la asistencia letrada no conlleva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos de la fase de instrucción. Así el Auto del T.C. 75/03 de 3 de marzo establece que: Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, si bien la constitución garantiza la asistencia del Abogado (arts. 17.3 y 24 ) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello no se deriva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios. En particular este Tribunal ha reclamado dicha intervención sólo en la detención y en la prueba sumarial anticipada, actos procesales en los que, bien sea por requerirlo así expresamente la Constitución, bien por la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicción entre las partes. En consecuencia, en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que hayan de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor.

Desde luego, no ha habido ninguna actuación judicial constitucionalmente censurable, que hubiese cercenado a la parte su derecho a contradecir las pruebas de cargo. Si no se personó en tiempo, o en el procedimiento adecuado, es cosa que no se puede imputar al órgano instructor, sino a la propia parte.

Siendo la prueba válidamente introducida, el problema viene motivado, a ojos de la Sala, por su valoración, toda vez que es evidente la relación existente entre las testigos Marí Luz y Alejandra , mujeres que se encontraban en el club Pon Pon, el testigo Pedro , encargado o camarero del mismo, y el acusado Juan Pedro , que reconoció amistad con los mismos. Sobre todo, al contraponer esos testimonios con el del testigo Saturnino , amigo también de los acusados Roberto y Jose Luis . Así, las declaraciones son contradictorias, en punto a determinar cómo se inició la reyerta de autos, y quien introdujo, en la pelea, un instrumento calificable como peligroso, del artículo 148.1º del CP , en concreto, un bate. De que se trató de una riña mutuamente aceptada, que excluye de suyo la posibilidad de una legítima defensa en los contendientes, no tenemos duda. Reiterada jurisprudencia del TS, STS 23-6-1989 , STS 17-2-1992 , entre otras, ha insistido en la necesidad indagar el origen en supuestos de mutuo acometimiento con el fin de evitar que casos de legítima defensa no pasen desapercibidos por repararse tan sólo en la pendencia de la riña, pero aquí no ha quedado probado que alguno de los sujetos implicados en el altercado, hubiera previamente atacado a otro sujeto, justificándose entonces la reacción de éste, afirmación que se sustenta y avala porque es claro el acometimiento mutuo e inicial entre las partes.

Tampoco la albergamos sobre la existencia de ese instrumento peligroso, un bate, toda vez que las heridas sufridas, al menos, por Juan Pedro , son perfectamente compatibles con su empleo, y este acusado siempre mantuvo haber sido lesionado con tal medio, aparte de que el testigo Saturnino recuerda que Roberto llevaba algo entre las manos.

Pero no sabemos, a ciencia cierta, si también se utilizó un cuchillo. El testigo Saturnino dudaba sobre qué era lo que llevaba Roberto en la mano. Dice que no vio ningún cuchillo, y que podía ser un palo. La Guardia Civil no encontró el cuchillo. Hubo fractura de cristales en la puerta de acceso del local; ello se refleja cumplidamente en la diligencia de inspección ocular de la Guardia Civil (folios 18 y 19). Las heridas de Juan Pedro (fractura fronto-parietal del cuero cabelludo), pueden ser compatibles con un golpe contra ese cristal, o con cortes con un instrumento, o con cristales de la puerta. Es decir, contamos con hipótesis alternativas, e igualmente racionales.

Por lo que hace al uso del bate, también hay dudas sobre quién lo introdujo en la pelea, no tanto sobre su uso.

La sentencia del T.S. de fecha 9 de julio de 2014 , respecto de la tipificación con arreglo al artículo 148.1º del CP , dice que El fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión del bien jurídico protegido.

Y la sentencia del T.S. de 13 de julio de 2017 , señala que Cuando la cuestión es expresamente suscitada, la doctrina de esta Sala, es como sigue (STS 806/2001, de 11 de mayo ): (...) la cuestión es si basta la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 148 para aplicar sin más este subtipo agravado en relación con el tipo básico descrito en el artículo 147.1, pues el primero es dependiente del segundo, o bien ello estará en función del resultado causado o el riesgo padecido, como señala su párrafo primero, mediante una proposición que establece un margen de inseguridad jurídica (como sucedía con el derogado artículo 420.2), pues está redactada en términos facultativos (podrán ser castigados), y además el resultado causado o riesgo producido puede entenderse directamente referido a la conducta descrita en el tipo básico o bien servir de criterio para medir la extensión de la pena de dos a cinco años establecida en el propio precepto.

Pero, en cualquier caso, lo cierto es que la razón de la agravación no puede ser otra que el especial plus de riesgo que conlleva, en el caso de su número primero, la utilización de las armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosos empleados por el autor, y ello permite deducir que si no es posible reconocer la existencia de dicho peligro concreto el uso del arma no tiene porqué determinar necesariamente la aplicación de la agravación, pues está precisamente en función del resultado y el riesgo producido, más que del uso del arma o instrumento en sí mismo, ello reforzado por la proposición facultativa mencionada más arriba.

De igual modo, la sentencia núm. 518/2016, de 15 de junio , expresamente reseña que la aplicación de art. 148 CP , no es imperativa sino que es potestativa del juzgador; la núm. 146/2015, de 23 de febrero, afirma que no es de aplicación automática, pues su carácter potestativo o facultativo lo proclama la norma; las 463/2014, de 28 de mayo y 908/2014, de 30 de diciembre, reiteran que su aplicación, no es imperativa sino que es potestativa del juzgado; la 546/2014, de 9 de julio predica el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148; la 249/2014, de 14 de marzo la califica como agravación potestativa; o la 658/2013, 18 de julio expresa que su aplicación es potestativa, como lo acredita el texto del artículo que dice ....podrán ser castigados....

Desde esta perspectiva, dentro de la relativa indeterminación de la génesis y desarrollo de la pelea que nos ocupa, la Sala considera que las dudas sobre quién utilizó primero el bate en esa pelea, implica un interrogante, no despejado, sobre la existencia de un peligro concreto en el uso del arma, pues no sería lo mismo que uno de los contendientes, conscientemente, hiciese uso de ella, que el que uno de los contendientes, en el avatar de la riña, se hiciese con ella, arrebatándosela a otro, e hiciese uso de ella. Como esta duda no puede ser resuelta en perjuicio de los acusados, resulta más justo excluir la aplicación potestativa del artículo 148.1ª del CP , respecto de todos los acusados, ya que la sentencia del Juez a quo ya excluyó la misma respecto del acusado Juan Pedro , sobre el que a priori, existen similares elementos de juicio que frente a Roberto o Jose Luis , como para considerarle primer poseedor del arma, e introductor de la misma en la pelea.



SEGUNDO. - La calificación, así, del hecho, debe verificarse con arreglo al artículo 147.1 del CP , a cuyo tenor El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico. Precepto más beneficioso, para el reo, que la dicción legal del artículo 147 del CP vigente al tiempo de los hechos, al prever una punición mínima menor.

Lo que afecta al recurrente y, ex artículo 903 de la LECRIM , Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca les perjudicará en lo que les fuere adverso, a los acusados que se aquietaron a los términos de la sentencia de instancia, Jose Luis y Juan Pedro .

Siendo ello así, respecto del recurrente Roberto , partiendo de la regla 1ª del artículo 66 del CP , Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito, y no discutiéndose la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, procede imponer la pena de 1 año y 4 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Su extensión se justifica por la gravedad de los hechos, por el resultado lesivo, y por el propio desvalor de la conducta del acusado, que no dudó en emplear un bate para golpear al acusado Juan Pedro , aunque no se aplique el artículo 148.1º del CP .

La misma pena debe aplicarse, y por iguales razones legales, a Juan Pedro , pues aunque no consta que emplease el bate, aceptó implicarse en una pelea de proporciones no menores, consiguiendo herir a sus oponentes. Y desde luego, le es aplicable también la atenuante en cuestión.

Respecto del acusado Jose Luis , concurren la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 del CP ) y la agravante de reincidencia ( artículo 22.8 del CP ). Procede, así, aplicar la regla 7ª del artículo 66 del CP : Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior. Dada la entidad de los antecedentes penales de este acusado, prevalece un fundamento cualificado de agravación, derivado de sus actos propios, sobre la atenuante existente, derivada de disfunciones estructurales de la Administración de Justicia, por lo que la pena debe imponerse en su mitad superior, concretamente, 1 año y 9 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Los términos de la presente priva de objeto la alegación del recurso sobre la falta de motivación de la imposición de la pena en la instancia.

No se discute la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del CP , que requiere para su aplicación: 1º) dilación indebida y extraordinaria, 2º) dilación no atribuible al inculpado, 3º) dilación desproporcionada con la complejidad de la causa. Ahora bien, las dilaciones en el señalamiento de la causa en el Juzgado de instancia, que las hay, y sirven de fundamento a la atenuante, no tienen la entidad suficiente para su apreciación como muy cualificada. Al respecto, debe recordarse que la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2014 establece que si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir, que estén fuera de toda normalidad, para la cualificación será necesario que sean desmesuradas, desmesura que aquí no concurre.

Por todo ello, se estima en parte el recurso de apelación de la Defensa de Roberto , lo que debe beneficiar necesariamente a los acusados Jose Luis y Juan Pedro ; de la forma que dejamos dicha. En todo lo demás, procede la confirmación de la sentencia de instancia, que no ha sido objeto de impugnación.



TERCERO.- Al estimarse parcialmente el recurso de la Defensa del acusado, procede declarar de oficio las costas causadas en su tramitación.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Roberto contra la sentencia dictada el día 15/06/2016 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de A Coruña y debemos revocar y revocamos sólo en parte dicha sentencia y en consecuencia, se impone a Roberto y a Juan Pedro , como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones del artículo 147.1 del CP , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a cada uno, la pena de 1 año y 4 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y a Jose Luis , como autor criminalmente responsable del mismo delito, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia, la pena de 1 año y 9 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, con expresa declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.