Sentencia Penal Nº 383/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 910/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000383/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. JOSÉ RUIZ RAMO
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO
Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA
D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, cuatro de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 236 de 2017 procedentes del Juzgado de lo
Penal nº Uno de Zaragoza Rollo nº 910 de 2018, seguidas por delito de receptación contra Bienvenido con
D.N.I. NUM000 nacido en Zaragoza el día NUM001 de 1968 domiciliado en Zaragoza, C/. DIRECCION000
nº NUM002 NUM003 ., sin antecedentes penales representado por la Procuradora Sra. Sierra Parroque
y asistido por el Letrado Sr. Parroque Lázaro; contra Gervasio con D.N.I. NUM004 nacido en Zaragoza
el día NUM005 de 1988 con domicilio en Zaragoza, C. DIRECCION001 nº NUM006 con antecedentes
penales no computables en esta causa representado por la Procuradora Sra. Bonet Perdigones y asistido por
la Letrado Sra. Oseira Abril, contra Luis con D.N.I. NUM007 nacido en Zaragoza el día NUM008 de 1979
con domicilio en Zaragoza, C. DIRECCION002 nº NUM009 representado por la Procuradora Sra. Bonet
Perdigones y asistido por La letrado Sra. Oseira Abril y contra Prudencio con D.N.I. NUM010 nacido en
Castellón de la Plana el día NUM011 de 1992 hijo de Santos y de Petra y domiciliado en Mahon(Mallorca)
sin antecedentes penales representado por la Procuradora Sra. Gracia Ibáñez y asistido por el Letrado Sr.
Tortajada del Molino. Siendo parte acusadora Teofilo representado por el Procurador Sr. San Agustín Medina
y asistido por la Letrado Sra. Urraca Laguna, el Ministerio Fiscal y ponente en esta apelación el Ilmo. Sr.
Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 29 de junio de 2018, cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Prudencio y a Luis como responsables en concepto de autores de un delito de receptación , previsto y penado en el art 298.1 del Código penal, concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de dilaciones indebidas del art 21.6 CPn en ambos y además la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art 21.7 en relación con el 21.2 y 20.2 CPn en Luis , a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN a Prudencio , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena por sustitución legal de TRES MESES MULTA con una cuota diaria de 6 euros a Luis , (540 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Prudencio Luis deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Anibal en la cantidad de 12.710 euros menos el valor que se determine en ejecución de sentencia del cañón de espuma y de las dos bombas del cañón, que aparecen fotografiadas en los folios 12 y 13.

Prudencio deberá abonar una cuarta parte de las costas públicas causadas en este procedimiento y Luis deberá abonar una cuarta parte de las costas de la acusación particular y una cuarta parte de las costas públicas.

Para el cumplimiento de la pena le serán de abono a Luis los días 10 y 11 de abril de 2013 que estuvo privado de libertad por esta causa, si no se le hubieran abonado en ninguna otra causa.

Y debo absolver y absuelvo libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Prudencio del delito de robo con fuerza del que ha sido acusado por la acusación particular y a Gervasio y a Bienvenido del delito de receptación del que han sido acusados.

Se declaran de oficio la mitad de las costas públicas y # partes de las costas de la acusación particular'.



SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Ha quedado y así se declara que entre las 12 horas del día 6 a las 11 horas del día 8 de abril de 2013 persona o personas no identificadas con la intención de enriquecerse llevándose lo que hubiera de valor, rompieron la cerradura de la verja exterior así como la puerta de una nave que usaba Teofilo sita en el Polígono Miravegas de Figueruelas (Zaragoza) para acceder al interior de la misma y, una vez dentro, se apoderaron de un cañón de espuma con patas elevadoras, dos bombas de cañón, una bandeja de hierro del cañón, un cajón de herramientas, remachadora, radial pequeña, taladro grande, radial grande, clavadora neumática, soldador grande de color rojo, cabrestante, dos patas hidráulicas, 3 faros de coche, 4 cintas metálicas de camión, cadena metálica con mosquetón, un motor especial con variador, dos carros transportadores, una manguera de cable trifásica de 50 metros, un enganche completo Iveco, enganche campana pequeño, un kit neumático, yunque, dos piquetas de cobre macizo, tubo de escape con doble salida, alerón de coche de aluminio, 4 llantas Mercedes CLK, dos equipos de música de coche, una minimoto cross, una minimoto minichoper, aspirador, cuna, cuco, trompeta, nevera Minudmaid, motor extracción de humo, dos esmeriladoras, pantalla de ordenador de 21&ª, 8 motores de hinchables, 2 motores de alta presión, canastillas llenas de cables, alargaderas, 2 altavoces pequeños amplificados, motor extracto de humos, 2 llamas de fuego real, 2 patas de puente de discomóvil marca Fautek, 6 cegadoras de discomóvil, 4 flashes, 12 escáneres, 4 cabezas móviles, 6 paneles de led profesional, láser y controlador, 2 máquinas de humo, 4 lectores Cd, 2 mesas de luces, cableado de sonido y luces, mesa de sonido y etapa, 3 maletines de Cd y Dj, 3 micros, 3 estabilizadores de luz, programador digital DMX de iluminación, 3 televisores de 50##, 6 altavoces, guitar hero completo de la WII de Nintendo, 6 sillas plegables, controlador y transformador de tren de vías infantil, minidisco y 4 perfiles de T de aluminio.

El valor de todos estos efectos ha sido tasado en 14.060 euros.



SEGUNDO.- Sin que conste acreditado que participaran en los hechos anteriores, el día 8 de abril de 2013 Prudencio y Luis , ambos mayores de edad, sin antecedentes penales Prudencio y con antecedentes presumiblemente cancelables Luis en esa fecha, cogieron y cargaron una parte importante que provenían de un ilícito. Los efectos estaban en buen estado y su valor ha sido tasado pericialmente en 12.710 euros.

Ayudados por Gervasio , los llevaron y vendieron ese mismo día en la chatarrería Ostáriz Frago que regenta Bienvenido en camino del Molino de Zaragoza, figurando como vendedor Luis , que utilizó su propia identidad y el carnet de identidad de su mujer, que no estuvo presente.

La venta se documentó como 1.100 kg chatarra, vendidos por Luis , por un precio de 253 euros; venta de 30 kg cobre forrado, 22 kg acero inoxidable y 660 kg chatarra, que figuraban en la factura como vendidos por Rita , mujer de Luis , por un precio de 212'20 euros; venta de 1.000 kg chatarra, vendidos por Luis por un precio de 423'20 euros.

El dinero obtenido se repartió entre Prudencio y Luis .



TERCERO.- Los efectos vendidos, entre los que se encontraba el cañón de espuma, motores y luces, fueron recuperados el día 10 de abril en la chatarrería Ostáriz Frago si bien, salvo el cañón de espuma y dos bombas de cañon, que habían sido separados por el titular de la chatarrería por tener motores y estaban en otro sitio, el resto había quedado inservible para su uso ordinario al haber sido ya manipulado por el brazo mecánico de la chatarrería.

Fueron entregados en depósito a su propietario, que los reconoció sin duda alguna.



CUARTO.- Luis había vendido en otras ocasiones material en la chatarrería y no ha quedado acreditado que Bienvenido , mayor de edad y sin antecedentes penales, conociera la procedencia ilícita de lo que le vendió Luis ese día.



QUINTO.- Gervasio es mayor de edad y tiene antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia que fue firme el 9-12- 2009 por un delito de hurto a una pena de 5 meses de prisión que se extinguió por remisión definitiva el 29-5-2013, siendo la fecha de la notificación de la suspensión 13-5-2011, y en sentencia que fue firme el 7-4-2011 por un delito de robo con violencia a una pena de prisión que se sustituyó por multa y se extinguió por cumplimiento el 29-5-2013.



SEXTO.- Gervasio era consumidor de drogas sin que conste cuándo comenzó su adicción, habiendo iniciado tratamiento de deshabituación tóxica en junio de 2015, con desigual seguimiento.

Luis era consumidor de drogas en la fecha de los hechos, iniciando tratamiento de deshabituación tóxica en diciembre de 2013 de 2013 y siguiendo el mismo de forma favorable, siendo dado de alta terapeútica el 25-9-2017.

SEPTIMO.- Incoadas Diligencias Previas por estos hechos, el 11 de noviembre de 2013 se dictó Auto decretando la detención y presentación de Prudencio si bien las Diligencias quedaron archivadas hasta el 12-12-2016, poniéndose entonces una diligencia de constancia de lo sucedido y reanudándose a partir de esta fecha la instrucción de las mismas'.

Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Prudencio y la de Teofilo y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, se nombró Ponente al Magistrado don MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal número Uno de Zaragoza con fecha 29 de junio de 2018 se alza, en primer lugar, en recurso de apelación la representación procesal de Prudencio sin argumentar su recurso en ningún motivo concreto de los admitidos por Ley. No obstante, de la lectura del recuso se desprende que se funda en un supuesto error en la apreciación de las pruebas y así mismo en infracción de ley por aplicación indebida del artículo 298 del Código Penal.

También interpone recurso de apelación la representación procesal de Teofilo argumentando el mismo en un supuesto error en la apreciación de las pruebas y en inaplicación indebida del artículo 298 del Código Penal respecto a Bienvenido solicitando se le condene por un delito de receptación tipificado en dicho artículo.



SEGUNDO.- Por lo que respecta al recurso interpuesto por la representación procesal de Prudencio , y en lo que se refiere a un supuesto error en la apreciación de las pruebas, el motivo debe perecer puesto que la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas por el juzgador a quo que son premisa del fallo recurrido, por su propia y necesariamente interesada apreciación de la prueba, lo que no cabe admitir habida cuenta que las pruebas en el proceso penal están sometidas a la libre apreciación del tribunal conforme dispone el articulo 741 de la Ley procesal criminal, y el resultado de aquellas es el obtenido en el ejercicio de una facultad perteneciente a la potestad jurisdiccional que el artículo 117.3 de la Constitución Española atribuye en exclusividad a jueces y tribunales.

Tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia ( STC 21 Diciembre de 1983) y , si bien es cierto, que el carácter absoluto de la apelación, como nuevo juicio, que permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia, o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez' a quo', sin embargo, es a este, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por: 1º Inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2º Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio.

3º Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Al no haberse dado, en el caso que nos ocupa, ninguna de las circunstancias anteriormente expuestas, sino que por el contrario el Juez a quo ha valorado de forma correcta la prueba practicada en el acto del juicio oral con la ventaja innegable que da la inmediación, ya que lo visto y oído en el plenario no puede ser visto ni oído por esta Sala y que la convicción a la que llegó a través de esa valoración el Juez a quo ha sido plasmada en un relato histórico claro y congruente, procede la confirmación del mismo.

En efecto el Juez 'a quo' contó con pruebas suficientes para llegar a una solución de condena como fueron las declaraciones de los denunciantes perjudicados ratificadas en el acto del juicio oral y las de los acusados juntamente con el resto de la testifical practicada en dicho acto abundante y valoradas por la Juez a quo conforme a su libre criterio alzaprimando de manera razonada aquella a las que ha dado una mayor credibilidad.

Pruebas, por otra parte, practicadas con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad con las ventajas que ello conlleva y con las que esta Sala no cuenta ahora siendo los razonamientos de la Juez a quo tendentes a justificar su conclusión de reproche totalmente acordes a los criterios de la lógica y la experiencia y que este Tribunal hace ahora suyos.



TERCERO.- Cabe añadir a lo dicho que los acusados no pueden utilizar este cauce de apelación para llevar a cabo una crítica de la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal sentenciador 'a quo', sin otros argumentos que los propios de una valoración interesada de las pruebas practicadas en la causa, con el único objetivo de llegar a unas conclusiones distintas de las asumidas por el Tribunal, al que, como ya hemos dicho, reserva la ley la facultad de valorar en conciencia las pruebas practicadas, respetando lógicamente las exigencias legales y los criterios de racionalidad impuestos por la lógica, la ciencia y la experiencia.

Tiene dicho el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en apelación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la apelación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

Los alegatos del motivo ahora examinado no suponen otra cosa que el intento de la defensa del aquí recurrente en los motivos ya examinados de llevar a cabo una valoración de las pruebas practicadas en forma diversa de la efectuada por el Tribunal sentenciador.

Por todo lo cual el primer motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- En cuanto a la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 298 del Código Penal debe correr la misma suerte que el anterior y ello porque el motivo alegado, supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez a quo, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad. Lejos de someterse al 'factum' de la sentencia el motivo se dedica a valorar la prueba practicada desde su propia perspectiva de parte con la finalidad de modificar el resultado valorativo alcanzado por el Tribunal sentenciador, lo que, como es bien sabido, no le está permitido a las partes procesales al tratarse de una competencia soberana y privativa del Tribunal conforme a los artículos 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr. Es decir todos los argumentos de la parte recurrente en apoyo de este motivo no son otra cosa que un vano intento de valorar las pruebas practicadas en forma distinta al Juez que dictó sentencia para llegar a conclusiones diferentes de las plasmadas por éste en el relato fáctico de la resolución combatida, de modo que, en último término, suponen un notorio desconocimiento del respeto debido al relato fáctico de la sentencia, inherente al cauce procesal propio del 'error iuris' (v. art.

884.3º LECrim.).

La falta de respeto a los hechos probados, partiendo de otros hipotéticos supuestos fácticos, o la realización de alegaciones en notoria contradicción con los declarados probados constituye una causa de inadmisión del recurso prevista en el artículo 884.3º de la LECrim, que en el trámite actual operaría como causa de desestimación.

El recurrente argumenta la indebida aplicación del artículo 298 del Código Penal sobre la base de unos hechos distintos de los que la sentencia considera probados, por lo que su alegación no puede ser atendida, dada la vía impugnativa utilizada.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento ahora apelado es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria.

En definitiva la Juez 'a quo', tras una exposición resumida de la naturaleza y características esenciales de la figura de la receptación, se centra en un análisis detallado y minucioso de la conducta de cada uno de los acusados en esta causa para llegar a una conclusión, conforme a los criterios de la lógica y la experiencia, de condena para el ahora recurrente (y de absolución para otros) como merecedor del reproche jurídico penal plasmado en la resolución que es sometida a censura efectuando con acierto la subsunción de su conducta en el tipo aplicado.



QUINTO.- Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación procesal de Prudencio y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.



SEXTO.- Por su parte la representación procesal de Teofilo interpone también recurso de apelación contra la presente sentencia fundándola en un supuesto error en la apreciación de la prueba y solicita se revoque la misma y se condene a Bienvenido como autor de un delito de receptación.

Carece de razón el recurrente y el recurso debe ser desestimado.

En efecto la Juez a quo se fundó al dictar resolución absolutoria respecto de Bienvenido en la apreciación de la prueba practicada en el acto del juicio oral consistente en la declaración de los implicados y en la testifical en la que es fundamental el principio de inmediación pudiendo alzaprimar unas declaraciones sobre otras. Este principio de inmediación no es posible llevarlo ahora en segunda instancia a la practica por lo que este Tribunal no tiene los mismos elementos que el de instancia ni la ventaja que da la inmediación por ello es preciso recordar ahora el criterio seguido por el T. C a este respecto, y traer a colación la doctrina sentada por el Pleno del T.S en la STC 167/2002,de 18 de septiembre (FFJJ 9 197/2002,198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre; 212/2002, de 11 de noviembre; 230/2002, de 9 de diciembre; 41/2003, de 27 de febrero; 68/2003, de 9 de abril; 118/2003, de 16 de junio y 189/2003 ,de 27 de octubre), sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Esta doctrina rectificó la mantenida hasta entonces en precedentes resoluciones sobre las exigencias de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal, al objeto de 'adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE)... a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950, y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art.10.2 CE ' ( STC 167/2002,de 18 de septiembre, FJ 9).

En este sentido el T.C. mantiene que en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción '( STC 167/2002, FJ 11). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio.

Más recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en varias sentencias y últimamente en la STEDH de 25 de octubre de 2011, entendió que la intencionalidad del acusado al cometer el hecho por el que se le acusa, es una cuestión de hecho que no puede rectificarse en vía de recurso sin oír previamente a aquel.

Además, el Tribunal Constitucional ya había señalado en la STC 184/2009, que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumanía, 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec contra Rumania, 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi contra Italia, 64; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coli contra España, 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumanía, 58 y 59)'.

Esta doctrina ha sido ratificada en la STC 142/2011, en la que se lee que ' En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril, FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído'.

En sentido similar la STC 153/2011, y del mismo modo, en la STC 154/2011, con cita de las SSTC 120/2009, de 8 de mayo, FJ 3, 184/2009, de 7 de septiembre.

Todo ello, es notorio que conduce a la imposibilidad de condenar en segunda instancia a quien hubiera resultado absuelto en la instancia, cuando para ello sea preciso modificar el relato de hechos probados, tanto en aspectos objetivos como subjetivos, sin proceder previamente a dar al acusado la oportunidad de ser oído por el Tribunal que va a resolver el recurso.

A mayor abundamiento el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal modificado por L.O.

41/2015 de 5 de octubre establece que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resulto absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

Por su parte el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, también modificado por L.O. 41/2015 de 5 de octubre, establece que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la nulidad de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que ni el apelante ha solicitado la nulidad de la sentencia recurrida ni especifica ni justifica la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la misma ni ninguna otra de las carencias expuestas en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEPTIMO.- Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación procesal de Teofilo y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Prudencio y el interpuesto por la representación procesal de Teofilo , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 29 de junio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 236 de 2017, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.