Sentencia Penal Nº 383/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 44/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 44/2019
Procedimiento Abreviado nº 278/2018
Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona
SENTENCIA
Ilmas. Sras.:
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª Alicia Alcaraz Castillejos
Dª Mª Pilar Pérez de Rueda
En la ciudad de Barcelona, a 3 de junio de 2019.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 44/2019 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 278/2018 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de robo con
violencia, siendo parte apelante el acusado Lorenzo , y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como
Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 22 de febrero de 2019, se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice: 'Que debo condenar y condeno al acusado don Lorenzo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 , 16 y 62 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE VEINTIDOS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Acuerdo la sustitución de dicha pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional con prohibición de entrada en España durante un plazo de cinco años.

Que debo condenar y condeno al acusado don Lorenzo como penalmente responsable en concepto de autor de dos delitos leves de lesiones, previstos y penados en el artículo 147.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE UN MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS por cada uno de esos dos delitos leves, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal .

Condeno también al acusado a que indemnice a doña Melisa en la cantidad de 50 euros en concepto de reparación por los daños causados a su reloj.

Asimismo condeno al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Lorenzo , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia recurrida y que se absuelva a Lorenzo de los delitos por los que ha sido condenado.



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo, y el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Evacuados dichos trámites con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan parcialmente los hechos de la Sentencia de instancia, y en esta alzada consignamos los siguientes: Sobre las 14:30 horas del día 29 de junio de 2018 el acusado que dice llamarse Lorenzo , también conocido como Norberto , mayor de edad, con número de registro del Cuerpo de Mossos d'Esquadra NUM000 , y carente de autorización para residir en España y de antecedentes penales asociados a dicha identidad, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, se abalanzó sobre la turista estadounidense doña Melisa mientras ésta caminaba por la calle Sant Pere més baix de la ciudad de Barcelona y se apoderó del reloj marca PATEK PHILIPPE modelo 5067 tasado en la cantidad de 14.400 euros que la Sra. Melisa portaba en su muñeca izquierda, iniciándose tras ello un forcejeo entre el acusado y el marido de la Sra. Melisa , don Vicente .

El acusado logró finamente zafarse del Sr. Vicente y se dio a la fuga sin lograr su propósito de hacer suyo definitivamente el reloj pues fue interceptado al instante por un agente del Cuerpo de Mossos d'Esquadra que en ese momento se encontraba fuera de servicio.

Este agente logró recuperar el reloj sustraído, el cual presentaba desperfectos que han sido tasados en la cantidad de 50 euros.

A consecuencia de los hechos descritos la Sra. Vicente sufrió lesiones consistentes en erosiones en la muñeca izquierda, las cuales no precisaron de asistencia médica.

Asimismo el Sr. Vicente sufrió lesiones consistentes en erosiones en la rodilla izquierda que no requirieron de asistencia médica.'

Fundamentos

PRIMERO- El recurso se apoya, como motivo del mismo, en que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia al no haberse practicado en el plenario prueba de cargo bastante para acreditar la culpabilidad del acusado, y en la existencia de error en la valoración de la prueba.

En relación al error en la valoración de la prueba alega, en síntesis, que los testigos directos de los hechos, la Sra. Vicente y su marido, no comparecieron al juicio oral ni declararon en fase de instrucción, siendo que su declaración se efectuó ante la policía levantándose una acta de manifestación que no tiene valor de prueba preconstituida sino de simple denuncia; que ninguno de los agentes que depuso fue testigo presencial; y que no existe prueba de las lesiones imputadas en tanto que no hay ningún informe médico que respalde la acusación por los delitos leves de lesiones.

También menciona el recurso el principio in dubio pro reo .



SEGUNDO.- Respecto el error en la valoración de la prueba, indicamos que aunque en el recurso de apelación el Tribunal ad quem se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia - artículo 741 de la L.E.Crim .- es a dicho Juez a quo y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

En el supuesto de autos, tras leer la Sentencia combatida y visionar el juicio oral, comprobamos en esta alzada lo siguiente a efectos de resolver el recurso que nos ocupa.

Respecto las declaraciones testificales de los agentes, el agente Mosso d# Esquadra núm. NUM001 explicó (a partir del minuto 01:53 del juicio) que vio a una pareja forcejeando con un chico, la pareja, que era un hombre y una mujer, cogía al chico y éste quería salir del sitio, el chico empezó a dar patadas y aspavientos con los brazos, llegó a salir corriendo y el declarante lo cogió, viendo que en la mano tenía un reloj. Por tanto, este agente no vio el hecho centrado en el tirón, tal y como valora el Juzgador a quo, pero sí presenció lo que se ha indicado.

Y el agente Mosso d# Esquadra núm. NUM002 , que no fue testigo directo de los hechos, explicó en el juicio toda la secuencia fáctica de los hechos explicada por la víctima.

Los agentes fueron testigos de las lesiones de las víctimas, quienes eran turistas norte americanos; además, en el folio 18 obran imágenes de menoscabos físicos, en concreto en la muñeca izquierda de Melisa , y en la rodilla izquierda de Vicente .

Por tanto, esos agentes de policía no fueron testigos directos de los hechos, siendo que el agente NUM001 sí vio el forcejeo y cómo marchaba del lugar el acusado portando en la mano el reloj. Destacamos, a efectos de valorar los testigos de referencia, que consta en el acta de manifestación (folio 11) que la turista estaba de vacaciones en Barcelona hasta el 30/6/2018, el día después de los hechos.

Al efecto, merece destacar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Julio de 2007 (RJ 2007, 5109) , que, al respecto, establece: '(...) Los testigos de referencias son los que no habiendo percibido los hechos con sus sentidos refieren al Tribunal manifestaciones de otras personas que no comparecen como testigos.

En este sentido es preciso aclarar que es errónea la apreciación de la Audiencia al considerar a las personas que atendieron y auxiliaron a la víctima como testigos de referencia. Esas personas son testigos directos de todo aquello que percibieron con sus sentidos. En todo caso, sólo serán testigos de referencia en lo referido a la autoría de las lesiones. Pero, las circunstancias sobre las que declaran como percibidas con sus sentidos pueden, además, constituir la base de la prueba indiciaria.(...). Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo, Sala 2ª, entre otras, en sentencia de fecha 26 marzo 2001 (RJ 2001, 1961) , al señalar que, ' En relación con los testimonios de referencia, tiene declarado el TC (véanse entre otras, SS 217/89 (RTC 1989 , 217 ) , 303/93 (RTC 1993 , 303 ) , ) y 35/95 (RTC 1995, 35) ) que 'la regulación de la Ley responde, como tendencia, al principio de inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de prueba más directo y no los simples relatos sobre éste' ( STC 217/89 ), calificándose los testimonios de referencia como prueba 'poco recomendable', pues 'en muchos casos supone el eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso ', concluyendo que 'la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en los casos de prueba sumarial anticipada o de incapacidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral' ( STC 303/1993 ), siguiendo en este punto la doctrina del TC el canon hermenéutico proporcionado por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos ( art. 102 de la CE ( RCL 1978, 2836 ) en relación con el art. 6 del CEDH ( RCL 1999, 1190 y 1572) , TEDH S 19 Dic. 1990 ( TEDH 1990, 30) --caso Delta--; de 19 Feb. 1991 --caso Isgro -- ( TEDH 1991, 23) ; o de 26 Abr. 1991 (TEDH 1991, 29) --caso Asch --).

En definitiva, el testimonio de referencia no puede desplazar o sustituir al directo, salvo en aquellos casos de imposibilidad de comparecencia del testigo presencial al llamamiento del juicio oral (ver TS S 442/96 de 18 May . (RJ 1996, 3902) ). Entre estos casos cabe incluir los supuestos en que el testigo se encuentre en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal ( sentencias de esta Sala de 26 Nov.1992 (RJ 1992, 9531 ) y 29 Dic. 1992 (RJ 1992, 10536) , entre otras muchas), o que se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo posible lograr su comparecencia ( TS SS 15 Ene. 1991 , 4 Mar. (RJ 1992 , 1726) , 5 Jul . y 16 Nov. 1992 (RJ 1992 , 9637) , entre otras) (véase TS S 20 Sep . 1996 (RJ 1996, 6618) ).' En el presente caso, al hallarse Melisa y su marido, Vicente , en el extranjero -EEUU- marchando de Barcelona el día siguiente de los hechos, como se ha indicado, hay dificultad de declarar como testigos en el juicio oral; sin embargo, consideramos que era posible que se hubiese practicado la declaración testifical de esos turistas como prueba pre constituida en el Juzgado de Instrucción.

Por tanto, debemos excluir de las declaraciones testificales practicadas lo que las víctimas contaron a los agentes, y valorar si lo que presenció el agente Mosso d# Esquadra núm. NUM001 , junto con la restante prueba practicada, permite efectuar el relato fáctico de la Sentencia combatida.

Sentado lo anterior, consideramos que lo declarado por ese agente permite inferir, aunque no viese el tirón de reloj, que el acusado se abalanzó sobre la turista estadounidense Melisa mientras ésta caminaba por la calle Sant Pere més baix de la ciudad de Barcelona y se apoderó del reloj consignado en los hechos probados que portaba en su muñeca izquierda, y en ese contexto se inició un forcejeo entre el acusado y el marido de la Sra. Melisa , Vicente , llegando el acusado a marcharse del lugar con el reloj que portaba, el cual sufrió desperfectos, presentando ambos turistas lesiones. Esta secuencia fáctica posterior al tirón, permite inferir de forma lógica y racional que el reloj que portaba el acusado al salir del lugar fue sustraído a la citada turista y que empleó violencia para conseguir apoderarse del mismo.

Teniendo en cuenta lo invocado en el recurso, las lesiones que presentaban Melisa y Vicente están reflejadas en el folio 18, siendo vistas por los agentes que han depuesto. En este sentido, aunque no haya informe médico sobre esas lesiones, han quedado acreditadas por esas testificales y el documento del folio 18.

Y lo indicado determina que procede consignar en esta alzada los hechos probados que se han plasmado en esta resolución, modificando parcialmente el factum de la Sentencia de instancia, hechos -los de la presente resolución- que son subsumibles igualmente en el delito de robo con violencia en grado de tentativa.

Habida cuenta que se invoca en el recurso vulneración del principio in dubio pro reo , indicamos que la prueba mencionada en esta alzada determina que no se ha infringido ese principio , siendo que ese resultado probatorio no arroja dudas. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo', es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.



TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la invocación de la infracción del principio de presunción de inocencia. Este derecho de presunción de inocencia, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12 - 1948 , art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950 , y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE , comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia , según el citado art. 741 L.E.Criminal - y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.

Por todo lo expuesto, el recurso se desestima.



CUARTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lorenzo contra la Sentencia de 22 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el procedimiento arriba referenciado, la CONFIRMAMOS.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ( art. 847.1.b) LECrim ), que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y 856 LECrim , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.