Sentencia Penal Nº 383/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 991/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000991/2019
NIG: 3501648220180006099
Resolución:Sentencia 000383/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000131/2019-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Olga ; Abogado: Delia Ramirez Benitez; Procurador: Luis Fernando Leon Ramirez
Apelante: Isidoro ; Abogado: Jose Francisco Jimenez Leon; Procurador: Maria Del Carmen Bordon Artiles
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. José Luis Goizueta Adame
MAGISTRADOS:
D. Nicolás Acosta González ( ponente)
Dña. María del Pilar Verástegui Hernández
En Las Palmas de Gran Canaria a 9 de diciembre de 2019
Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto
por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. María del Carmen Bordón Artiles, actuando en nombre y
representación de Isidoro , contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2019 del Juzgado de lo Penal Número
Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria, procedimiento abreviado 131/2019, que ha dado lugar al rollo de
Sala 991/2019, en la que aparece como parte apelada Olga y el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr.
D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a Isidoro como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR del art 468.2 y 74 del CP, sin circunstancia modificativa de responsabilidad penal, a la pena de 10 meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Isidoro se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho por haber incurrido la jueza a quo en infracción de precepto legal dado que, a su entender, los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena dado que el acusado se admite que aparcó en el un inmueble en el que estaba la vivienda que su ex exposa estaba reformando y, por tanto, ni era su domicilio ni un lugar frecuentado por ella, que son dos de las referencias geográficas a las que se refiere el auto de 13 de febrero de 2017.



SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado.

Debemos recordar que el delito que nos ocupa, el de quebrantamiento de condena, es un delito esencialmente doloso pero que puede ser cometido tanto por dolo directo como dolo eventual.

Así indicaba la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de abril de 2019 que la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito -aunque se refiera al quebrantamiento de condena o medida cautelar, siendo ello perfectamente extrapolable el tipo penal previsto en el tercer párrafo del art. 468 C.P .- también ha señalado que este ilícito es acto doloso , excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). En consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P ., además de este dolo , no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006 , Jaén 21/03/2006 , y Murcia 23/07/2007 )'. Doctrina recientemente reiterada por el Tribunal Supremo en su STS, Sección 1ª, num. 664/2018 de 17/12 , que de manera expresa señala que 'se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca. En consecuencia, para apreciar el dolo en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP, a falta de otra explícita mención en el tipo, bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida o pena que pesa sobre el acusado y de que se produce su vulneración mediante cualquier comunicación con la víctima o el acercamiento a ella más allá de los límites espaciales fijados'.

Pues bien, en este caso el acusado, aún cuando en el inmueble de Muelles de Las Palmas, número 2, no estuviese aún residiendo, de forma estable, Olga , sí que sabía que ya él mismo había entregado las llaves del mismo en el Juzgado, sabía que se le había asignado a ella el uso del mismo, y conociera o no que se estaban haciendo reformas era perfectamente consciente de la altísima probabilidad de que ella estuviese allí o pasara frecuentemente por la casa y, a pesar de ello, con desprecio absoluta a esa circunstancia, generó el riesgo jurídicamente desaprobado y persistió en su conducta anteponiendo sus intereses, aparcar el coche, al cumplimiento del mandato judicial.

Los hechos probados son, pues, perfectamente subsumibles en el tipo penal y lo explica, con claridad y precisión indudables, la jueza a quo en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en la que se deja claro que la denunciante acudía de manera frecuente precisamente para verificar el estado y avance de las obras con lo que la conducta del acusado incurría en una evidente infracción de la prohibición de aproximación que se le había impuesto en auto de 13 de febrero de 2017 y cuyo conocimiento y vigencia no ha sido puesto en duda por la parte apelante.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se alega la infracción del principio acusatorio por exceso objetivo respecto de lo que fue delimitado en el auto de 5 de diciembre de 2018 que transformaba las diligencias previas en procedimiento abreviado donde se refiere que el inmueble de Muelle de Las Palmas, número 2 , era el domicilio de su exmujer mientras que en la sentencia se habla de vivienda cuyo uso le había sido atribuido a la misma.

Basta para rechazar las alegaciones del apelante la referencia a la misma jurisprudencia que se cita en el recurso de apelación. Y es que ya la sentencia de la Sala Segunda de 10 de febrero de 2016 , que se cita en el recurso , deja bien clara la cuestión. La vinculación objetiva que exige el principio acusatorio no se puede confundir con identidad objetiva y no es identidad incondicional debiendo respetarse, únicamente, los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento de forma que la correlación entre el enunciado fáctico del instructor y el que asume el escrito de acusación ha de ser interpretada con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y , en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

El hoy apelante se defendía del hecho de , siendo consciente de la existencia de una resolución judicial que le prohibía aproximarse a menos de quinientos metros de la persona, domicilio , lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por Olga , entre los días 19 de febrero y 6 de marzo de 2018 infringió la misma aparcando en una plaza de garaje. Ese es el núcleo esencial del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado en el auto de 5 de diciembre de 2018 y lo es de las acusaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular. El hecho de que, precisamente, en el curso del plenario se acredite que ese inmueble aún no era el domicilio de Olga sino un lugar frecuentado por ella en tanto que lo estaba reformando no afecta a lo que es la esencia del procedimiento pues el recurrente conocía que no sólo no podía aproximarse a su domicilio y, por tanto, su condena en los términos que se refleja en la sentencia apelada ni desborda los límites fijados en el auto mencionado ni mucho menos los propuestos por las acusaciones al presentar sus calificaciones, provisionales , primero, y definitivas una vez practicada la prueba.

No estamos ante una condena sorpresiva, sobre hechos en relación con los cuales no se haya podido proponer prueba, porque los hechos básicos no se han visto alterados en modo alguno ni durante la fase intermedia ni durante la de juicio oral de manera que debemos descartar cualquier suerte de infracción del principio acusatorio que se denuncia producido.



CUARTO.- Como tercer motivo de apelación se alega la infracción por inaplicación del art. 14 del C. Penal y del principio in dubio pro reo y ello por cuanto que la conducta del apelante no denota voluntad alguna de molestar a Olga que incluso admitió no haberse encontrado con él incurriendo, en todo caso, en error de prohibición.

Indicaba la Sentencia de 14 de diciembre de 2009 de la Audiencia Provincial de Burgos que El artículo 14 del Código Penal establece que '1.- El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2.- El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. 3.- El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'.

Dicho precepto ha sido objeto de interpretación por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, señalando, entre otras, en sentencia de fecha 2 de octubre de 2.007 EDJ 2007/16962 , que 'el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia.

Pues bien como señala la sentencia de esta Sala 181/07 de 7 de marzo EDJ 2007/16962, remitiéndose a las sentencias núm. 865/05 de 24 de junio EDJ 2005/119226 y 1.141/97 de 14 de noviembre EDJ 1997/8539, constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países, de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible.

Tal doctrina de la conciencia de la antijuridicidad y del error de prohibición aparece recogida por primera vez en nuestro Código Penal EDL 1995/16398 como consecuencia de la importante modificación legislativa de 1.983, que introdujo el artículo 6, bis, a), regulador, aunque sin usar esta terminología, de las dos clases de error que conocemos como error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena) y el error de prohibición (creencia errónea de estar obrando lícitamente). En términos semejantes se pronuncia ahora el Código Penal EDL 1995/16398 de 1.995 en su artículo 14. El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6, bis, a), en su párrafo 3º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 'error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal'. Sólo hay un error de esta clase cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal. Únicamente se excluye (o atenúa) la responsabilidad criminal por error de prohibición cuando se cree obrar conforme a Derecho, no cuando hay una equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta.

Conviene añadir, además, que el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la referida sentencia de 14 de noviembre de 1.997, núm.

1.141/97 EDJ 1997/8539 . La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual : en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo . En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 698/06 de 26 de junio, precisa que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga bien determinante comprobar las circunstancias concurrentes, como la especifica preparación y profesionalidad del sujeto y lo que le es exigible en el marco de su actuación. en el mismo sentido habrá de ponderarse si al sujeto le era imposible llevar a cabo una comprobación más eficiente de la situación fáctica concurrente'.

Así pues, en el artículo 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone su conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (núm. 1), y a su vez vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1.995); y en el núm. 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suelo distinguirse entre su error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto).

La jurisprudencia, después de destacar la dificultad en determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano intimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que debería probarse ( sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1.990; 22 de enero de 1.991 EDJ 1991/513; 25 de mayo de 1.992 EDJ 1992/5250; 7 de julio de 1.997 EDJ 1997/6125; 20 de febrero de 1.998 EDJ 1998/657; 22 de marzo de 2.001 EDJ 2001/1409), tanto en su existencia como en su carácter invencible ( sentencias de Tribunal Supremo de 28 de marzo EDJ 1994/2834 y 30 de junio de 1.994), siendo más proclive a sufrir error una persona de escasa cultura o experiencia, que otra que posea esas condiciones. Dicha prueba corresponderá a la persona que en su favor alega la existencia del error de prohibición, al ser un alegato impeditivo, obstativo o extintivo de la responsabilidad criminal.

Así, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 1.995 EDJ 1995/5396 ha señalado que 'no es fácil normalmente acreditar la conciencia de la significación antijurídica de determinados actos. De ahí que, situados en el área tan delicada como excepcional del llamado error de prohibición, con sus posibles efectos excluyentes de la responsabilidad, la carga de la prueba haya de ponerse del lado de quien lo alega, con exigencias que inclinan al ejercicio de un cierto rigor, la causa liberadora de responsabilidad ha de estar tan probada como el hecho mismo. El error de prohibición no será acogible cuando en un orden de pensar normal, conforme a cánones habituales consagrados por la experiencia y el sentir social, no existan motivos para concluir que el agente se hallase desprovisto de la normal conciencia de antijuridicidad o, al menos, de la fundada sospecha de que su proceder es contrario a Derecho. Cual expresa la sentencia de 18 de noviembre de 1.991 , el claro significado subjetivista de la culpabilidad abarca y comprende el conocimiento exacto de la ilicitud del hecho, intencionalidad anímica que ha de derivarse de la propia libertad con que toda conducta humana debe primariamente desenvolverse, aspecto ciertamente complejo y difícil de determinar que pertenece al arcano íntimo de la conciencia de cada persona'.

En el presente caso ninguna prueba se practica que acredite la concurrencia de error de prohibición, sino que las obrantes en las actuaciones llevan a la conclusión contraria. Y es que en modo alguno se puede admitir que una persona que sabía que sobre él pesaba una orden de alejamiento, que había entregado las llaves del inmueble, quedándose eso sí con las del garaje y el portal, y que sabía que su uso se le había adjudicado a la persona a la que no podía aproximarse, alegue que erró al aparcar en ese inmueble pues pensaba que no molestaba a su ex esposa; no existe, como hemos dicho antes, error alguno, lo que existe es una conducta en la que prima su interés o comodidad por aparcar antes que su deseo de cumplir la decisión judicial y ese interés le lleva a admitir la probabilidad, alta , de estar a menos de quinientos metros de un lugar frecuentado por la persona protegida lo que no le impidió seguir haciendo lo que quería. En un orden de pensar normal lo que hay que entender es que ese iba a ser un inmueble, como mínimo, frecuentado, y no sólo lo entendía sino que dejó claro desde un primer momento que le deba igual que así fuese cuando se quedó, como indica la sentencia apelada, con llaves para acceder no sólo al garaje sino, también, al portal del inmueble.

Es más, es el propio acusado el que afirma conocer que Olga vivía, entonces, en la zona de Mesa y López, es decir, tenía control y conocimiento de la situación pero, repetimos, desde un primer momento quiso quedarse con las llaves precisas para acceder al inmueble con la excusa de que la Sra. Olga tenía copias de las mismas, algo realmente irrelevante cuando él no podía hacer uso del mismo.

Por consiguiente no cabe hablar de error alguno de prohibición ni vencible ni invencible y tampoco se puede afirmar que se haya infringido el principio in dubio pro reo pues el principio ''in dubio pro reo' únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Juez sentenciador no alberga duda alguna.

El principio ''in dubio pro reo'' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay. Existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.



QUINTO.- Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales de esta alzada al apelante ( artículos 239 y siguientes de la LECrim.) Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dña. María del Carmen Bordón Artiles, actuando en nombre y representación de Isidoro , contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2019 del Juzgado de lo Penal Número Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria que se confirma, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.