Sentencia Penal Nº 383/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 42/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMA
Rollo n.º 42/2020-G Appen
Procedimiento Abreviado n.º 67/2019
Juzgado de lo Penal n.º 13 de Barcelona
SENTENCIA 383/2020
ILMOS. SRES.:
D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA
D. MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
D.ª ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ
En Barcelona, a catorce de septiembre de dos mil veinte
Visto, en nombre de S.M. el Rey, por la Sección Vigésima de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación
n.º 42/2020 Appen, dimanante del Procedimiento Abreviado n.º 67/19 seguido por el Juzgado de lo Penal n.º
13 de Barcelona, por delitos de acoso y coacciones en el ámbito de la violencia de género, contra Abilio ,
los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por aquel contra la
sentencia dictada el día 28 de junio de 2019 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'Que condeno al acusado, Abilio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de coacciones en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y seis meses, y prohibición de aproximarse a menos de mil metros de Ana María , de su domicilio o lugar de trabajo, y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de tres años.

Absuelvo al acusado del delito de acoso por el que también se pedía su condena.

Condeno asimismo al acusado al pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia, y declaro de oficio el resto'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por Abilio con apoyo en los argumentos que constan en el escrito presentado, dándose traslado a las demás partes con el resultado que obra en las actuaciones, que fueron elevadas a esta Audiencia para su resolución.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, fueron sometidas a reparto, designándose como Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. D.ª ELENA ITURMENDI ORTEGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se admiten en esta alzada los hechos probados de la sentencia apelada, que son del tenor siguiente: 'Ha resultado probado que el acusado Abilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación de pareja con Ana María sin convivencia y sin hijos en común, finalizando la misma en mayo de 2017.

El acusado no aceptó al principio la ruptura y, pese a conocer los deseos en contra de la Sra. Ana María y movido por el ánimo de imponerle a la fuerza su presencia y alterar su vida cotidiana, llevó a cabo los siguientes hechos: El día 24 de abril de 2018, sobre las 8,30 horas, el acusado estuvo esperando a Ana María a la salida de su domicilio, sito en DIRECCION000 de Barcelona, y se acercó a ella pidiéndole de modo insistente que siguieran viéndose, pese a negarse la misma.

El 26 de abril de 2018, en el mismo lugar y a similar hora, el acusado se acercó a la Sra. Ana María y la siguió hasta una boca de metro pese a manifestarle aquella que no quería verle.

El 25 de mayo de 2018 el acusado volvió a abordar a Ana María en el mismo lugar y a similar hora, y la estuvo siguiendo al tiempo que le decía que sabía que ella no había dormido en casa, todo ello pese a la insistencia de ella en que la dejara en paz.

El 8 de junio de 2018 el acusado estuvo esperándola en la CALLE000 , cerca del lugar de trabajo de ella, sin que finalmente se dirigiera a la misma.

Por otro lado, el acusado, pese a conocer los deseos de la Sra. Ana María de no tener ningún trato con él de ningún tipo, le envió al menos dos correos electrónicos desde su cuenta de correo, uno en fecha 25 de marzo de 2018 en el que le decía 'Hello', y otro en fecha 25 de mayo de 2018 en el que, refiriéndose a la grabación que ella había hecho de su actitud en la calle ese día, le decía que grabar a una persona está prohibido y es delito. Además, la Sra. Ana María recibió en fecha 18 de mayo de 2018 una felicitación por su cumpleaños de la misma cuenta de correo del acusado y supuestamente firmada por la hija de éste'.

Fundamentos

PRIMERO.- Es reiterada y constante doctrina jurisprudencial que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Jueces en asuntos penales es un recurso amplio y pleno que permite al Tribunal de alzada la revisión completa de las actuaciones que han sido practicadas en el proceso sometido a su decisión, sin otras limitaciones que las derivadas de las propias peticiones de los apelantes, que son los que plantean las cuestiones a resolver, y de la reformatio in peius, por lo que el órgano judicial de apelación puede proceder- *-+ / a una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo, y ello por cuanto el recurso de apelación, como novum iuditium que es, conlleva, con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y, por tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados en la instancia.

Pero también lo es que, como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y éste tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con éstas y con las personas intervinientes, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal ha de respetarse la apreciación hecha por el Juez de instancia de la prueba que recibió personalmente, por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa la concurrencia de alguno de los siguientes casos: inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, en especial, por contraste con los elementos probatorios de corte objetivo; que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o que se haya desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.



SEGUNDO.- Articula el recurrente los motivos de apelación en dos grandes apartados: error en la apreciación de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico.

En el primero, a pesar de la rúbrica, comprende extremos que encontrarían mejor acomodo en el segundo.

Así, en primer lugar, lo que se alega es que los hechos que se consideran acreditados no pueden calificarse como un delito leve de coacciones en el ámbito familiar del art. 172.2 del Código Penal, dado que no se cumplen los requisitos establecidos en el apartado primero, pues, según el apelante, en ningún momento se impidió a la víctima con violencia lo que la ley no prohíbe ni se le ha compelido a efectuar lo que no quiso, ya que la denunciante en ningún momento cambió sus hábitos o cambió el domicilio o el número de teléfono móvil, tal y como declaró en el juicio oral.

El argumento no puede acogerse, ya que se comparte y da por reproducido en esta alzada el análisis que se hace en la sentencia impugnada de los elementos del tipo penal de coacciones y su concurrencia en el presente caso.

Y, precisamente, la propia sentencia recurrida admite lo que alega el recurrente para negar la existencia del delito de coacciones, es decir, que la denunciante no ha visto su vida alterada hasta el punto de obligarla a cambiar de vivienda, trabajo o teléfono. Y es que lo anterior no es óbice para calificar los hechos como un delito de coacciones leves, sino la razón por la que el Juez de lo Penal no condena al acusado por el delito más grave de acoso que también fue objeto de acusación.

En segundo lugar, alega el apelante que el Tribunal Supremo en la sentencia n.º 1177/2009 afirma que los delitos de violencia de género no deben aplicarse de manera automática, sino solo cuando la violencia ejercida sea 'manifestación de la discriminación de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer'.

Tampoco asiste la razón en este punto al recurrente, ya que la línea jurisprudencial seguida en la sentencia del Tribunal Supremo que cita ha sido vacilante y, en todo caso, definitivamente abandonada en la actualidad por el alto Tribunal, siendo claro ejemplo de ello lo declarado en la sentencia del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo n.º 677/2018, de 20 de diciembre, en la que, a modo de conclusión, se afirma, entre otras cosas, lo siguiente: '2.- Inexigencia del ánimo de dominación o machismo en la prueba a practicar. Ambos apartados del precepto [ apartados 1 y 2 del art. 153 CP] no incluyen ni exigen entre sus elementos una prueba del ánimo de dominar o de machismo del hombre hacia la mujer, sino el comportamiento objetivo de la agresión.

El 'factum' solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios. Los únicos elementos subjetivos van referidos a los elementos del tipo penal, no a otros distintos o al margen de la tipicidad penal'.

Aunque la sentencia citada se refiere al art. 153 del Código Penal, es obvio que sus conclusiones son aplicables también al delito de coacciones leves del art. 172.2 del Código Penal.

Pero, es más, en el presente caso sí se aprecia ese ánimo de dominación a que se refiere el recurso, pues fluye de los propios hechos. Especialmente significativo en este sentido es que en el incidente del día 25 de mayo de 2018 el acusado le dijera a Ana María que sabe que está con otro porque no había dormido esa noche en su domicilio.

En cuanto al motivo estricto de error en la valoración de la prueba, alega el recurrente que únicamente han quedado acreditados los hechos del día 25 de mayo de 2018, pero prácticamente se limita a manifestar que discrepa sobre el resto de la valoración probatoria, sin argumentar debidamente el porqué.

Efectivamente, lo único que dice al respecto es que la resolución recurrida da plena credibilidad a la declaración de la víctima como prueba de cargo por concurrir los requisitos de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud del testimonio, y que este último parámetro se basa en la corroboración por la testifical, dándose la circunstancia, según el recurrente, de que las testificales son los padres de la denunciante y sus declaraciones fueron imprecisas en cuanto a los días en que supuestamente ocurrieron los hechos denunciados, indicando, además, hechos que no habían quedado acreditados ni sido denunciados anteriormente.

Como se ve, el recurrente obvia la extensa motivación de la sentencia relativa a la valoración de la prueba, limitándose a dudar de los testigos por la relación de parentesco que tienen con la denunciante y porque no pudieron recordar las fechas exactas en las que vieron merodear al acusado por el domicilio de Ana María , refiriéndose aquellos, además, a otras ocasiones distintas a las denunciadas.

Frente a lo anterior, cabe decir que la relación de parentesco, aunque debe ser tenida en cuenta a la hora de valorar su testimonio, no supone su invalidez probatoria. Además, se explica que los padres sean testigos de los hechos dado en qué consisten estos, puesto que el acusado, para controlar e imponer su presencia a Ana María , merodeaba por su domicilio, que es también el de sus padres.

Asimismo, que los testigos no concretaran la fecha de los hechos les da incluso más credibilidad, puesto que evidencia que respondieron lo que recordaban. Y que se refieran a otras ocasiones no comprendidas en la denuncia ni en los escritos de acusación, además de abundar en lo que se acaba de decir, es algo normal en los delitos de acoso o de coacciones en los que los hechos se repiten una y otra vez, pero la víctima únicamente puede concretar algunos de ellos en su denuncia.



TERCERO.- En el apartado dedicado a los motivos por infracción del ordenamiento jurídico, alega el recurrente, para el caso de que no estimación los que ya han sido analizados, una serie de motivos que enumera de la siguiente forma: que no procede la calificación del delito como continuado; que procede una pena inferior privativa de libertad de prisión o, subsidiariamente, la aplicación de una pena privativa de derechos de derechos de trabajos en beneficio de la comunidad; que procede una pena accesoria inferior de prohibición de aproximación (distancia y duración) y que no procede la condena en costas respecto de la acusación particular.

El primer motivo lo basa en que el único hecho acreditado en el sentido de que el acusado se dirigió a la víctima es el ocurrido el día 25 de mayo de 2018, por lo que no cabe hablar de delito continuado.

Como se ve, la alegación carece de fundamento, en cuanto parte de un presupuesto fáctico que ya ha sido objeto de análisis al resolver sobre el alegado error en la valoración de la prueba sin que haya merecido acogimiento.

A pesar de lo anterior, y atendiendo a la voluntad impugnativa manifestada por el recurrente, el motivo será estimado, pero por razones diferentes.

Efectivamente, en el presente caso no cabe hablar de un delito continuado de coacciones porque sean varios los hechos que se declaran probados, ya que es el conjunto de todos ellos lo que alcanza relevancia penal.

Cada una de las acciones recogidas en los Hechos Probados no tiene por sí sola la entidad suficiente para estimarla como constitutiva de delito, pero todas, en su conjunto, están preordenadas a la finalidad perseguida por el acusado de imponer su presencia a Ana María , coartando su libertad y quebrantando su derecho a la tranquilidad y sosiego.



CUARTO.- Consecuencia de la estimación del anterior motivo, es el acogimiento de la pretensión de que se reduzca la pena de prisión impuesta al acusado, fijándose, como se solicita, en seis meses.

También se reduce con el mismo fundamento, aunque no se solicite, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas a un año y un día.

La petición de la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la pena de prisión se hizo con carácter subsidiario para el caso de no reducirse la duración de la pena privativa de libertad, por lo que no procede entrar en esta cuestión que, por otro lado, plantea la defensa por primera vez en esta alzada, sin que el acusado haya prestado el preceptivo consentimiento previsto en el art. 49 del Código Penal.



QUINTO.- Respecto de las penas accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación, solicita el recurrente que la duración de ambas no supere los dos años y que la distancia del alejamiento se reduzca a 300 metros.

No se aprecian motivos para acoger la primera petición, puesto que, aunque no se aprecie la continuidad delictiva, los hechos por los que se le condena son los mismos recogidos en la sentencia recurrida y, dada su naturaleza y reiteración, se considera adecuada una duración de tres años.

En su alegato se refiere el recurrente a que se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el art. 58.4 del Código Penal sobre el abono de las medidas cautelares privativas de derechos, pero dicho precepto será tenido en cuenta, en su caso, en ejecución de sentencia.

Sí se estimará la petición de que se reduzca la distancia de la pena de prohibición de aproximación de 1000 metros a 300 metros, puesto que en la sentencia recurrida no se motiva por qué se fija la primera, máxime teniendo en cuenta, como alega el recurrente, que, en la análoga medida cautelar que le fue impuesta al acusado por auto de 9 de junio de 2018, se fijó en 300 metros por considerarse esta distancia suficiente para la protección de la víctima y atendida la ubicación del lugar de trabajo de Abilio .



SEXTO.- Finalmente, solicita el recurrente que se excluya de la condena en costas de primera instancia las causadas por la acusación particular.

El fundamento de dicha petición es que en la sentencia recurrida se absuelve al acusado del delito de acoso por el que formuló acusación la acusación particular, siendo condenado por el delito continuado de coacciones por el que acusó el Ministerio Fiscal, razón por la que se declararon de oficio la mitad de las costas del juicio.

El motivo no será estimado por las mismas razones recogidas en el auto de fecha 19 de julio de 2019 dictado por el Juez de lo Penal en respuesta a una solicitud de aclaración formulada por el ahora recurrente y al que se refiere este en su recurso.

Efectivamente, los hechos por los que acusaron Ministerio Fiscal y acusación particular son sustancialmente los mismos, variando únicamente la calificación jurídica, aunque siendo esta homogénea. Por tanto, la intervención de la acusación particular en absoluto puede considerarse temeraria o de mala fe, único caso en el que procedería la exclusión de las costas causadas por dicha parte.

Es más, lo que realmente resulta discutible es que se haya condenado al acusado únicamente al pago de la mitad de las costas, dado que se formularon contra él dos acusaciones alternativas por unos mismos hechos -aunque fuera por partes distintas-, de manera que, en el caso de prosperar la acción penal, solo podía ser condenado por uno de los delitos y, necesariamente, absuelto por el otro.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Abilio , contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 13 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado n.º 67/2019, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente aquella en el sentido de suprimir la continuidad delictiva del delito de coacciones, reducir a seis meses la pena de prisión y a un año y un día la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y fijar en 300 metros la distancia de la pena de prohibición de aproximación, manteniendo el resto de sus pronunciamientos en cuanto no sean incompatibles con esta modificación. Se declaran de oficio las costas del juicio.

Notifíquese esta resolución a todas las partes personadas y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación por infracción de ley que habrá de prepararse ante este mismo órgano jurisdiccional en el término de cinco días a partir de la fecha de notificación de la presente resolución.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, 15/09/2020. En este día, y una vez firmada por los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. Doy fe.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.