Sentencia Penal Nº 384/2003, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 38/2003 de 24 de Febrero de 0032

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

SENTENCIA Nº 384

Magistrados:

Alberto Jorge Barreiro

Carlos Martín Meizoso

Inmaculada Melero Claudio (ponente)

Rollo A-38/03

Abrev. 7456/01

J.Instr. nº 17

Madrid

En la ciudad de Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil tres.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de estafa.

El Ministerio Fiscal, representado por la Ilmo. Sr. Don Eduardo de Prados Frutos y la acusación particular la entidad "DELTA ONE ESTABLISHMENT", asistida del Letrado Don Agustín Tornos Rodriguez, han dirigido la acusación contra Elena , con DNI NUM000 , nacida en fecha 3 de agosto de 1.966, mayor de edad y sin antecedentes penales, asistida de la Letrado Doña Petra González Montejano y contra Francisco , con pasaporte ID NUM001 , natural de Nueva York, nacido el día 29 de marzo de 1.963, mayor de edad y sin antecedentes penales, asistido de la Letrado Doña Ana Ferrer-Sama Server; los dos en libertad provisional por esta causa.

Antecedentes

Primero-En la vista del juicio oral, celebrada los días 16 y 23 de septiembre de 2.003, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados y declaraciones testificales de Benedicto , Jesús María , Rodolfo , Gregorio , María Cristina y Braulio .

Segundo-El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248, 250.1.6º y 74 del C. Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se les impusiera a cada uno los acusados la pena de cuatro años de prisión, multa de 10 meses con una cuota día 30 euros o responsabilidad subsidiaria por impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas y que indemnice a la Entidad DELTA ONE en la cantidad de 465.000 dólares americanos, equivalente a 530.994, 19 euros

-La acusación particular modificó en el acto de la vista sus conclusiones provisionales, y por lo que se refiere al delito, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 y 20.1.6 del C. Penal, en relación con el artículo 74 del mismo Texto legal, e interesó se les impusiera a cada uno de los acusados la pena de cuatro años de prisión, multa de diez meses con cuota diaria de 50 euros, más accesorias y costas , incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a DELTA ONE en la suma de 465.000 dólares americanos, cuyo contravalor exacto en pesetas o euros habrá de fijarse en sentencia, pero que orientativamente se corresponde con 88.350.000 pesetas y 530.994, 19 euros.

Tercero-Las defensas interesaron la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

El acusado Francisco , DIRECCION000 y DIRECCION001 de la mercantil "RED TANGO, S.L.", con sede en la calle Núñez de Balboa de esta capital, mantuvo en fechas comprendidas entre noviembre de 2.000 y mayo de 2.001 relación comercial con la mercantil " DELTA ONE ESTABLISHMENT", mediante la cual aquélla solicitaba a ésta, cuyo objeto mercantil es el desarrollo de un servicio de llamadas telefónicas con tarjetas de pago anticipado, a las cuales se asignan números de autorización exclusivos que permiten el acceso de los poseedores de las tarjetas a su red para efectuar las citadas llamadas, el número de unidades de tarjetas de pago anticipada que deseaba adquirir. "RED TANGO, S. L:" abonaba el importe correspondiente a las tarjetas de prepago solicitadas, y DELTA ONE suministraba el material requerido, comercializando "RED TANGO" entre sus clientes las tarjetas de pago anticipadas recibidas, convenientemente activadas para su utilización discrecional por los usuarios. Y todo ello en virtud del acuerdo verbal suscrito entre ambas entidades, por el cual "y a no ser que convenga lo contrario por parte de Delta One y el distribuidor, éste último enviaría el pago del precio de compra de cada pedido con arreglo a lo convenido, a una cuenta señalada por Delta One antes de la puesta en funcionamiento por su parte, de cualquiera de los números de autorización para el Servicio en tal pedido, y el distribuidor dispondría al mismo tiempo del pago en la cuenta señalada por Delta One, que el banco transferente mande un telefax a Delta One confirmando que el importe pertinente fue realmente transferido a la cuenta indicada".

Durante los primeros meses, los pagos correspondientes a los respectivos suministros se efectuaron con normalidad, hasta que en fechas comprendidas principalmente entre los meses de marzo y abril de 2.001, la Empresa RED TANGO, S. L. consiguió la activación de las tarjetas telefónicas y debido a problemas de liquidez, no abonó a DELTA ONE ESTABLESHMENT sus respectivos importes, en concreto los siguientes:

-El 16 de febrero de 2.001 por importe de 25.000 dólares americanos equivalente a 28.548,08 euros.

-El 1 de marzo de 2.001 por importe de 5.000 dólares americanos equivalente a 5.709,62 euros.

-El 5 de marzo de 2.001 por importe de 10.000 dólares equivalente a 11.419,23 euros.

-El 6 de marzo de 2.001 por importe de 25.000 dólares equivalente a 28.548,08 euros.

-El 8 de marzo de 2.001 por importe de 35.000 dólares equivalente a 39.967,31 euros.

-El 9 de marzo de 2.001 por importe de 10.000 dólares equivalente a 11.419,23 euros.

-El 12 de marzo de 2.001 por importe de 10.000 dólares equivalente a 11.419,23 euros.

-El 13 de marzo de 2.001 por importe de 25.000 dólares equivalente a 28.838,46 euros.

-El 14 de marzo de 2.001 por importe de 20.000 dólares equivalente a 22.838,46 euros.

-El 15 de marzo de 2.001 por importe de 40.000 dólares equivalente a 45.676,93 euros.

-El 16 de marzo de 2.001 por importe de 20.000 dólares equivalente a 22.838,46 euros.

-El 19 de marzo de 2.001 por importe de 25.000 dólares equivalente a 28.548,08 euros.

-El 20 de marzo de 2.001 por importe de 10.000 dólares equivalente a 11.419,23 euros.

-El 23 de marzo de 2.001 por importe de 35.000 dólares equivalente a 39.967,31 euros.

-El 28 de marzo de 2.001 por importe de 15.000 dólares equivalente a 17.128,85 euros.

-El 30 de marzo de 2.001 por importe de 30.000 dólares equivalente a 34.257,69 euros.

-El 2 de abril de 2.001 por importe de 20.000 dólares equivalente a 22.838,46 euros.

-El 3 de abril de 2.001 por importe de 15.000 dólares equivalente a 17.128,85 euros.

-El 4 de abril de 2.001 por importe de 20.000 dólares equivalente a 22.838,46 euros.

-El 6 de abril de 2.001 por importe de 35.000 dólares equivalente a 22.838,46 euros.

-El 10 de abril de 2.001 por importe de 15.000 dólares equivalente a 17.128,85 euros.

-El 25 de abril de 2.001 por importe de 10.000 dólares equivalente a 11.419,23 euros.

El acusado Francisco advirtió a la parte querellante sobre las dificultades financieras que tenía, pese a lo cual, ésta siguió suministrándole el servicio contratado, a sabiendas de que corría el riesgo de un impago definitivo.

La también acusada Elena era Jefa de Administración de la Entidad RED TANGO, S.L., sin ningún tipo de poder o facultad de decisión.

MOTIVACIÓN

I-Sobre los hechos:

Primero- Los hechos declarados probados son consecuencia de la prueba practicada en el acto del juicio valorada conforme a los parámetros contenidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las relaciones comerciales existentes con la entidad DELTA ONE ESTABLESHMENT han sido admitidas por los acusados Francisco y Elena , teniendo aquella entidad, integrada por el Grupo "PRIMUS", como objeto mercantil el desarrollo de un servicio de llamadas telefónicas con tarjetas de pago anticipado, a las cuales se asignan números de autorización exclusivos que permiten el acceso de los poseedores de las tarjetas a la red de DELTA ONE para efectuar las antedichas llamadas telefónicas. El acusado Francisco y el DIRECCION002 de la mercantil DELTA ONE coinciden en que durante los primeros meses las relaciones comerciales se desarrollaron con normalidad. Las partes discrepan, sin embargo, sobre la falta de pago del suministro efectuado por la querellante durante principalmente los meses de marzo y abril de 2.001, manteniendo ésta que se consiguió el suministro mediante la duplicidad de pedidos en fechas correlativas por cuantías similares, abonando solo alguno de ellos, induciendo a error al enviar las órdenes de transferencia selladas por el Banco emisor, y todo ello con la finalidad de obtener un ilícito beneficio económico, mientras que el acusado Francisco reconoce la falta de pago, pero sostiene que tal incumplimiento se debió en todo momento a la falta de liquidez de su empresa.

Fundamentos

Primero-Para analizar la posible calificación jurídica de los hechos probados, resulta aconsejable un somero estudio de los presupuestos del delito de estafa imputado.

La estafa supone básicamente la configuración de la figura delictiva más clásica a la hora de hablar de fraude engañoso en general. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido perfilando sus caracteres. De un lado distinguiendo claramente el supuesto delictivo de aquellos otros que, en la frontera del ilícito penal, se desenvuelven dentro de la esfera puramente civil, siquiera vayan acompañados ineludiblemente del reproche social y moral. En definitiva el dolo civil frente al dolo criminal. La diferencia entre uno y otro, o la línea de separación entre uno y otro, viene marcada a través de los denominados negocios jurídicos criminalizados y consiste sencillamente en el dolo típico, pues la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en la tipicidad, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para establecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. La estafa, en general, existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del incumplimiento propio que obliga en muchas ocasiones a la prueba indiciaria siempre que los indicios sean plurales y la inferencia sea lógica de acuerdo con los criterios de la común experiencia (Sentencia 109/99, de 27 de enero).

Generalmente, el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, y el engaño consiste en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que se cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. No se estimarán suficientes los artificios engañosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño, y si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial.

El engaño puede dar lugar a los llamados negocios jurídicos criminalizados, que son definidos por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 1993 como "negocios civiles que surgen como señuelo o medio engañoso, utilizado para producir error en otra persona con quién se contacte, induciéndole a realizar un desprendimiento patrimonial del que se beneficia el otro contratante en relación causal, cuando se produce un dolo inicial". En la misma línea la sentencia del mismo Tribunal de fecha 12 de marzo de 1.993, con cita de la de 16 de septiembre de 1.991, declara que "la simulación del contrato inexistente de cumplir la contraprestación de un contrato bilateral constituye engaño bastante y criminaliza lo que aparentemente es un negocio jurídico de naturaleza civil, habiendo afirmado reiterada jurisprudencia la existencia del delito de estafa en los casos en que el autor simula un propósito de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, constituyendo tales casos los contratos o negocios jurídicos criminalizados, que se distinguen de los contratos válidos, posteriormente incumplidos civilmente, en que hay un engaño previo que precisamente consiste en la simulación artera de seriedad y propósito de cumplir lo pactado, que en realidad no existe"

Son elementos configuradotes del delito de estafa, según reiterada doctrina jurisprudencial:

1)- Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2)- Dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3)- Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4)- Un acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5)- Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente a la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo susequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6)- Animo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1.983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido, incluso, a los beneficios meramente contemplativos.

Para que exista estafa no basta pues con que, en un hecho determinado, aparezcan todos y cada uno de sus componentes, sino que, además, han de hallarse exactamente en la relación consecuencial descrita por la Ley.

Es, sin duda, el engaño, como elemento psicológico y doloso de la culpabilidad, el nervio y alma de la infracción y, como tal, ha sido constantemente exigido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo estableciendo que la existencia de un perjuicio patrimonial sin engaño previo no constituye delito de estafa.

Pero tal intención "debe inspirar la conducta o actuación del sujeto activo desde la iniciación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado dolo civil que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión del negocio lícito contraído de buena fe, en su fase de cumplimiento y ejecución (SS 20-5-81 y 24-4-87, entre otras).

En el presente supuesto, aún constando un evidente incumplimiento contractual, dado el impago, no consta la menor prueba posible de dolo precedente o simultáneo a la concertación del negocio, que pudiera permitir calificarle como de criminalizado, y ello por lo siguiente:

1º-Existencia de un negocio inicial válido.

En efecto existió un acuerdo verbal entre las partes contratantes de fecha 10 de noviembre de 2.000, en virtud del cual "DELTA ONE" solo facilitaría a "RED TANGO, S. L." la activación del material cuyo precio había sido previamente satisfecho por el distribuidor-adquirente; es decir, el pago de las tarjetas telefónicas era condición previa e inexcusable para su suministro y activación, y ello a pesar de que el acusado Francisco sostuviera en el acto del plenario que "el trato con DELTA ONE era darle crédito", pues el mismo reconoció que, a pesar de que el meritado contrato unido a las causa en los folios 33 y siguientes, no estaba firmado, "tenía clara la relación entre las dos empresas aunque no estuviera por escrito", relación contractual que funcionó con normalidad hasta finales del mes de febrero de 2.001.

Y la existencia de ese negocio inicial válido viene corroborado por las manifestaciones de Benedicto en el acto del plenario, cuando a preguntas del Sr. Presidente, manifestó textualmente "que no puede recordar la cantidad total que facturó su empresa con la empresa del acusado. La cantidad que le adeuda el acusado en estos momentos no la conoce, aunque cree que son unos cuatrocientos diez mil dólares. Que para poder decir la diferencia entre lo que le adeuda y lo que facturaron tendría que mirar los documentos, pero cree que eran unos dos o tres millones de dólares...y que la deuda sería una séptima parte de lo que facturaron".

2º-Comunicación de la crisis financiera.

Y ello porque el testigo Benedicto , a la sazón DIRECCION002 de la Entidad "DELTA ONE ESTABLISHMENT", reconoció en el acto de la vista oral que recibió las comunicaciones de Francisco por las que le hacía saber sus problemas de liquidez, interesando por ello la activación de las tarjetas telefónicas, a pesar de no efectuar el pago previo que establecía el contrato, y así lo reconoció a las preguntas de la defensa cuando se le exhibieron los documentos 2 al 8, obrante a los folios 94 y siguientes del rollo de la Sala, pues aunque sostuvo que no había visto el documento nº 4 (folios 99 y 100), relativo a la propuesta de calendario de pago efectuada por el acusado Sr. Francisco , afirmó que "ya el 4 de marzo de 2.001 había una deuda entre las empresas, que Francisco le dijo al declarante que tenía problemas financieros, y que le parecía una broma pagar la deuda en tres o cuatro años", si bien en un intento exculpatorio, y a preguntas del Presidente de la Sala , señaló que "la gente que trabajaba en su empresa eran jóvenes, sin experiencia y confiaron en el cliente, y por eso le siguieron efectuando los servicios en el mes de abril de 2.001, pues no sospecharon que en principio hubiera fraude".

Y esta falta de liquidez viene avalada por las manifestaciones de los testigos Rodolfo y Gregorio , a la sazón distribuidores de las tarjetas telefónicas comercializadas por RED TANGO, S.L., cuando afirmó el primero de ellos que "tuvo un problema bastante grande con RED TANGO, pues las tarjetas no daban el tiempo que se había dicho en un principio y tenían mala calidad.....que los usuarios tenían que llamar muchas veces y tuvieron reclamaciones masivas.......que RED TANGO recogió las tarjetas, que o bien fueron abonadas en dinero o cambiadas por otra marca que funcionaba bien...y que RED TANGO al declarante le devolvió todo"; por su parte Gregorio relató al Tribunal que "hubo una época en la que hubo de cambiar de tarjetas, porque daban menos tiempo....que RED TANGO había dado unas tarjetas que no funcionaban bien, el testigo se las remitió y aquélla se las cambió por las tarjetas de otro operador", lo que explica en consecuencia la falta de ingresos por la venta de las tarjetas, que o bien eran abonadas en dinero por RED TANGO, S. L., o cambiadas por esta misma entidad por tarjetas de otro operador.

3º-El instrumento del engaño utilizado no era idóneo.

En efecto, mantiene el querellante que les remitían por fax los recibos del Banco, con el correspondiente sello, y que eso acreditaba que el dinero era enviado.

No se comparte por la Sala este argumento esgrimido por las acusaciones en orden a que "les daba absoluta fe el sello del Banco y pensaban por tanto que el dinero les iba a llegar".

Las órdenes de transferencia obrante en las actuaciones, son todas idénticas, tanto las que efectivamente se realizaron como las que resultaron impagadas, pero hay que partir de la premisa de que "la orden de transferencia no significa pago", pues si se analiza cualquiera de las aportadas, resulta que lo que consta es que lo que se solicita por RED TANGO, S. L. al Banco de Santander es que "tramite la siguiente transferencia", la cual se hacía efectiva cuando existían fondos en la cuenta corriente, pero tal orden no significaba en modo alguno que el pago se efectuase, pues como afirmó el testigo Jesús María , que se ocupaba del Departamento extranjero en el Banco de Santander en la época de los hechos enjuiciados, "los empleados de RED TANGO, S.L, llevaban la petición al Banco, la entregaban, se les sellaba una copia con el registro de entrada y luego se efectuaba la transferencia cuando había saldo, porque el sello de la transferencia no es indicativo de que la misma se vaya a realizar, ya que si no hay saldo en la cuenta no se lleva a efecto", añadiendo que la forma más frecuente de las transferencias internacionales es que la se denomina "swift", que es un documento donde se hace constar las entidades bancarias que intervienen, y es el que acredita que la transferencia se ha realizado", como efectivamente constan acreditadas las transferencias realizadas por los mensajes "swift" obrante en la pieza documental (documentos 1 al 18).

4º- No se efectuó transferencia alguna cuando no existían fondos en la cuenta corriente de "RED TANGO, S.L.".

Sostuvieron las acusaciones que se materializaron unas serie de transferencia a pesar de no existir fondos en la cuenta de esta entidad, lo que es negado por el acusado Francisco cuando afirmó "siempre pedía al banco que mandara dinero, y si le decían que no había, él pedía al banco que en cuanto hubiera los emitiera, porque todos los días pedía transferencias, unos días había dinero y otros no, y si no había dinero suficiente, esperaba el banco hasta que había ese dinero y lo enviaba, pero que nunca anuló una orden de transferencia hasta el final, es decir, el 4 de mayo de 2.001, cuando les cortaron el suministro"; por su parte el testigo Jesús María , recalcó que "cree que nunca se dio curso a una transferencia sin que hubiera saldo en la cuenta......y que se si hizo alguna sin fondo fue porque tenían pendiente hacer algún ingreso con lo cual la transferencia estaba cubierta", y todo ello concuerda fielmente con la prueba documental obrante en las actuaciones, pues si se analizan los extractos de las cuentas nº 0049-5101-85- 2916006891 y nº 0049-5101-86-2816011673, ambas titularidad de RED TANGO, S.L. desde el mes de enero hasta mayo de 2.001, enviada por el BANCO DE SANTANDER y obrante el la pieza documental, en las cuales figuran las transferencias realizadas con caro a las citadas cuentas cuyo beneficiario ha sido la mercantil DELTA ONE ESTABLISHMENT, se comprueba, que las transferencias se efectuaban cuando existía saldo suficiente, siendo indicativo el hecho de que aún cuando en la fecha de orden de la transferencia no constase el citado saldo, existía liquidez a favor de RED TANGO, S. L., bien porque se efectuasen a su vez transferencias a su favor, bien porque se efectuasen ingresos en efectivo, siendo por tanto la mecánica de los pagos efectuados la descrita por el Encargado de relaciones internacionales de la Entidad Bancaria, a saber : petición de orden de transferencia por parte de RED TANGO, S. L. y cuando existía saldo suficiente se iban materializando, ya que "sin fondos no se hizo ninguna transferencia y que se hizo alguna es porque tenían pendiente de hacer algún ingreso con lo cual la transferencia quedaba cubierta".

Resulta pues obvio que en el supuesto enjuiciado no se produjo engaño antecedente, bastante y causal. El Tribunal después de examinar los elementos de pruebas directas e indirectas de las que inferir su convicción concluye que no nos hallamos ante un negocio jurídico criminalizado, pues no existió el propósito inicial del acusado Francisco de no cumplir, sino que lo que ha existido es un incumplimiento contractual por parte de RED TANGO, S. L., pero nada acredita que tal incumplimiento fuera el designio inicial, desvaneciéndose así el elemento esencial de la estafa cual es el engaño. Y si no existió engaño por parte de Francisco , a mayor abundamiento debe decirse de la conducta desarrollada por la también acusada Elena , pues consta en la causa, por la documental enviada por el BANCO DE SANTANDER que la Sra. Elena "no tiene ni ha tenido nunca poderes de representación, disposición o simplemente autorización de la sociedad mercantil RED TANGO, S.L. en las cuentas corrientes abiertas en esa sucursal", ratificando el otro acusado que Elena "no tenía ninguna responsabilidad financiera dentro de la empresa; que las funciones que le asignó eran : jefa de oficina y tecnología, hacer inventarios, asistirle en la reuniones, llevar la agenda, cooperar en la página web y organizar el calendario de la empresa...que no tenía funciones que implicasen la gerencia o actividades financieras de la empresa, pues el declarante era el que regentaba los poderes de la mercantil".

Segundo-Dado el carácter absolutorio de la sentencia, no procede realizar pronunciamiento sobre autoría, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni responsabilidades civiles, declarándose de oficio las costas procesales, conforme al artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Absolvemos a Elena y Francisco del delito de estafa continuada que se les imputaba, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de presentarse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.