Sentencia Penal Nº 384/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 17 de Julio de 2004

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante (J.O. nº 17/03 )

Procedimiento Abreviadonº 136/02 (Instrucción nº 6 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 101/04

SENTENCIA Núm. 384

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

Dª CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

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En la Ciudad de Alicante a Diecisiete de julio de dos mil cuatro.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 56, de fecha 16 de Febrero de 2004, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 7 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 136/02 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante por delito de Falsedad y Estafa, habiendo actuado como partes apelantes Rodolfo y Francisco , representados por los Procuradores Sres. D. José Mª. Manjón Sánchez y Dña. Mª. Teresa Ripoll Moncho respectivamente y defendidos por los Letrados Sres. D. Alejandor Baos Torregrosa y D. Antonio Martínez García tambien respectivamente y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "UNICO: En el momento de los hechos, el acusado Ernesto (nacido el 10 de agosto de 1974) y Rodolfo (nacido el 10 de junio de 1963) eran mayores de edad y carecían de antecedentes penales que pudieran ser valorados en este enjuiciamiento.

1.El día 27 de julio de 2001, el acusado Ernesto acudió al establecimiento Moblerone de Alicante, en el que se interesó por muebles valorados en 941.200 pesetas. Con este objeto, solicitó el pago aplazado de los muebles, y para conseguirlo presentó un contrato de trabajo indefinido y una nómino que aparecía emitida por la entidad "Ogarra Hostelería S.L." , con domicilio en Alicante, en la que aparecía el acusado como ayudante de cocina perceptor de un salario mensual, sin que estas circunstancias fuesen reales. El dependiente de Moblerone comprobó que la fotocopia presentada coincidía con el documento original que se presentaba, y tomó la fotocopia de la nómina y del documento nacional de identidad. La operación de concesión de crédito , aunque en principio fue autorizada, resultó posteriormente anulada por la sociedad financiera Fimestic.

2. El día 1 de agosto de 2001 , el acusado Rodolfo acudió al mismo establecimiento Moblerone de Alicante, en el que se interesó por muebles valorados en 895.000 pesetas. Con este objeto, solicitó el pago aplazado de los muebles, y para conseguirlo presentó una nómina que aparecía emitida por la entidad "Ogarra Hostelería S.L.", con domicilio en Alicante, en la que aparecía el acusado como camarero perceptor de un salario mensual , sin que eta circunstancia fuese cierta. El dependiente de Moblerone comprobó que la fotocopia presentada coincidía con el documento original que se presentaba, y tomó la fotocopia de la nómina y del documento nacional de identidad. La operación de concesión de crédito fue denegada por la sociedad financiera Fimestic.".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "I. Que CONDENO al acusado Ernesto

1) Como autor de un delito de falsedad documental (art. 392 y 390.2 CP) sin la concurrencia de circunstancias a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de SEIS MESES DE MULTA con cuotas diarias de tres euros.

2) Como autor de un delito de tentativa de estafa (art. 16 y 248 CP) sin la concurrencia de circunstancias a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN a sustituir por la de SEIS MESES DE MULTA con cuotas diarias de tres euros.

II. Que CONDENO al acusado contra Rodolfo

1) Como autor de un delito de falsedad documental (art. 392 y 390.2 CP) sin la concurrencia de circunstancias a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de SEIS MESES DE MULTA con cuotas diarias de tres euros.

2) Como autor de un delito de tentativa de estafa (art. 16 y 248 CP) sin la concurrencia de circunstancias a la pena de TRES MESS DE PRISIÓN a sustituir por la de SEIS MESES DE MULTA con cuotas diarias de tres euros.

Asimismo, les impongo las costas causadas en el procedimiento.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor por Rodolfo y Francisco el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 15-7-04.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se alega por el recurrente Francisco que existe error, habida cuenta que no se ha cometido delito de estafa, ya que en el caso de autos se aportaron meras fotocopias y no originales , por lo que entiende que al declarar la testigo Verónica que se enviaron los documentos por fax y al no acudir a juicio el testigo que recibió los documentos entiende que debe dictarse Sentencia absolutoria.

En cuanto al delito de estafa señala que no hubo intención de no abonar los electrodomésticos y no hubo impago de los mismos, por cuanto no se cargó el primer recibo de abono, añadiendo que la tienda de electrodomésticos y la financiera no guardaron la diligencia debida a la hora de aprobar la operación. Además, señala que realizó los hechos bajo la influencia de sustancias tóxicas.

En cuanto a la penalidad entiende que es más favorable penar separadamente ambos delitos toda vez que la pena mínima es de seis meses por la estafa y de seis meses de prisión y multa de seis meses por la falsedad frente a la pena resultante de aplicar la pena del delito más grave en su mitad Superior que asciende a dos años y tres meses de prisión. Añade que a ello hay que aplicarle la atenuante y rebajarlas en un grado con lo que el resultado es una pena de seis meses de prisión y multa frente a los 13 meses y 15 dais de prisión Impuestos por el juez.

Por el recurrente Rodolfo se alega que existe diferencia en la actuación de ambos acusados, ya que nunca ha reconocido los hechos y la ausencia en el juicio no puede considerarse en su contra. Señala que se ha vulnerado la presunción de inocencia, ya que no consta acreditado que fuera el recurrente quien se personó en el establecimiento y lo único que consta es una nómina a su nombre sin que se haya incorporado el DNI.

SEGUNDO.- Señala el juez penal en su Sentencia que el acusado Rodolfo acudió al establecimiento comercial interesándose por unos muebles valorados en 895.000 ptas. , solicitando pago aplazado de los mismos y presentando una nómina que aparecía emitida por la entidad Ogarra Hostelería S.L: en la que aparece el acusado como camarero perceptor de un salario mensual sin que fuere cierto. Por ello, el encargado del comercio comprobó que la fotocopia presentada coincidía con el documento original que se presentaba y tomó la fotocopia de la nómina y del DNI.

Importante es la declaración de los testigos empleados de la mercantil, ya que declaran que los documentos se presentan firmados y sellados y no meras fotocopias, ya que explicaron en el plenario que el procedimiento consistía en que ellos mismos tomaban el documento que se les presentaba y hacían la fotocopia para que no existieran errores en el cotejo. Por ello, el juez señala que es válida la declaración testifical de los empleados del establecimiento quienes declaran el procedimiento que efectuaron, ya que solo en casos de clientes conocidos no lo hacían.

No se trata respecto de Rodolfo que se le condene por ser similar el hecho al cometido por Ernesto, sino por la propia declaración de los empleados en el plenario, ya que no se trata de la aportación de fotocopias , sino de su exhibición con documento original que no son coincidentes con la realidad, por lo que la declaración de los empleados es clara en cuanto a la mecánica a seguir.

Respecto a la mecánica similar a la ofrecida por Ernesto, consta en toda la instrucción y es verificado en el plenario por los empleados la forma de actuar en relación a la misma empresa "Ogarra Hostelería" y no se dicta Sentencia condenatoria por el hecho de que no haya acudido al juicio, sino por cuanto la valoración del Juzgador en cuanto a la mecánica seguida es coincidente y se erige en prueba de cargo la declaración de los testigos que deponen en el plenario y la documental obrante en autos, y en concreto al folio nº 29 respecto al recurrente Sr. Rodolfo en relación a la misma mercantil Ogarra Hostelería, por lo que existe prueba bastante , mínima y de cargo con la declaración de los testigos, empleados del establecimiento y documental aportada para confirmar la Sentencia dictada, ya que tampoco la ausencia al juicio puede convertirse en automatismo exculpatorio , por lo que se confirma la acertada valoración del Juzgador, ya que es evidente que la documentación aportada respecto del contrato de trabajo se verifica para intentar llevar al convencimiento del vendedor de la solvencia para el pago y es la misma persona que adquiere, o pretende adquirir, el bien mueble la que es requerida en estos casos para que aporte una cobertura laboral que acredite la suficiencia y solvencia para hacer frente al pago de la suma por los muebles adquiridos, por lo que la documental aportada y la testifical en relación a la misma mercantil y la persona del recurrente determinan la confirmación de la Sentencia.

En cuanto al recurso de Francisco señalar que respecto a la alegación del delito de falsedad de que eran meras fotocopias y no constituye delito el juez penal señala en su Sentencia que el recurrente acudió a un establecimiento en el que se interesó por diversos electrodomésticos y objetos valorados en 242.900 ptas solicitando el pago aplazado presentando un contrato indefinido y una nómina por la entidad "enjure MJM S.L:" en la que aparecía el acusado como preceptor de un salario mensual sin que ello fuera real. Señala que el dependiente comprobó que la fotocopia presentada coincidía con el documento original que presentaba y tomó la fotocopia de la nómina y del DNI. Tras abrir una cuenta para el pago en el Banco Atlántico se le entregaron los efectos que no han sido abonados.

Constituyen los hechos un delito de falsedad, ya que el acusado aportó sus datos personales para el documento presentado; además, el primer argumento del recurso debe ser rechazado, ya que se coteja fotocopia con el original presentado respecto al contrato indefinido y la nómina, comprobando el empleado que la fotocopia se correspondía con el documento original y tomó la fotocopia de la nómina y del DNI por lo que la existencia de datos falsos en el documento integra el delito por el que ha sido condenado , ya que era un documento mercantil y debe confirmarse los argumentos del juez " a quo" en la Sentencia nº 62/04 que afecta al presente recurrente; por ello, debe rechazarse la alegación respecto a que se trataba de la existencia de una mera fotocopia. Todo ello se puede comprobar en los documentos nº 20 y ss de autos por la coincidencia con el original.

Así, como señala el T.S. en Sentencia de fecha 29-1-2003: "La confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe considerarse la falsedad del art. 390.1.2 CP 1995 , en correspondencia con lo dispuesto en el art. 302.9 CP 1973. Así pues, debe rechazarse un concepto restringido de autenticidad ya que dejaría sin contenido alguno dicha modalidad falsaria", añadiendo que "En términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento genuino con el documento auténtico , pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como auténtico por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material. En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad. Aceptando esta interpretación lata del concepto de autenticidad, se incluyen tres supuestos para la aplicación del art. 390.1.2 CP 1995, entre aquellos que afectan a la autenticidad del documento: a) la formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo --autenticidad subjetiva o genuinidad--; b) la formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante , y c) la formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó --falta de autenticidad objetiva--.

En los casos analizados se trata del cotejo de fotocopias y originales, además de la necesidad de que el recurrente aportara sus datos personales al documento, ya que era el peticionario el único que podía obtener la línea crediticia, lo que era evidente. El recurrente en el acto del plenario circunscribía toda su actuación a su dependencia con las sustancias tóxicas, aunque el juez penal le aprecia una atenuante en relación a una oligofrenia de carácter leve de debilidad mental o de esquizofrenia en observación.

En cuanto al delito de estafa señalar que se dan los elementos subjetivos y objetivos de este tipo penal, y así lo explícita de forma correcta el juez penal en el FD 2º al que nos remitimos, al describir con claridad la conducta desplegada por el recurrente , reconociendo este en el juicio que "fue a una tienda , firmó, se llevaron las cosas y no ha pagado nada", insistiendo en su dependencia a la heroína y que ha estado ingresado en el psiquiátrico, pese a lo cual señala que guardó en todo momento el dominio del acto, ya que acude a la tienda,, presenta los documentos , acude a abrir una cuenta y recibe los electrodomésticos para no abonarlos , por lo que debe entenderse cometido el delito de estafa por la concurrencia de los elementos básicos del tipo penal, como bien desarrolla el juez en su sentencia , sin que pueda ampliarse la atenuación ya reconocida en la Sentencia, sin que pueda achacarse a falta de diligencia de los empleados la consumación del delito por cuanto los elementos utilizados por el recurrente eran los mínimos indispensables para poder llevar al error a los empleados, como así fue, además de que el propio acusado reconoce en el juicio los hechos en sus líneas generales, como reconoce el juez " a quo", aunque su mayor alegato se centra en la dependencia a las drogas y su estancia en un centro psiquiátrico, por lo que se desestima , también, el motivo del recurso centrado en el delito de estafa.

En cuanto a la penalidad hay que señalar que el juez refleja que la pena es única por cuanto la estafa es más grave que la falsedad y aplica el concurso ideal aplicando con la rebaja de la pena la de 13 meses y 15 días.

Dado que el juez ha estimado que nos encontramos ante un concurso de delitos de naturaleza medial (concurso real sancionado legalmente como si se tratase de un concurso ideal, art. 77.1.º, inciso final, cuando una de las infracciones constituya un medio necesario para cometer la otra) , lo que es plenamente correcto, deben compararse las penas correspondientes a la falsedad, delito medio, y a la estafa , delito fin, para determinar si la pena calculada conforme a lo prevenido en el párrafo segundo del art. 77, pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, excede o no de la que correspondería aplicar si se sancionan separadamente ambas infracciones.

Pues bien, el art. 248 prevé que los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, si la cuantía de lo defraudado excediere de cincuenta mil pesetas (300?51 euros).

El art. 392 CP sanciona al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Y el artículo 77 establece que 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores , no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.

2. En estos casos se aplicará en su mitad Superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

En consecuencia, cierto es que la pena impuesta excede del resultado de penar por separado los hechos, por lo que aplicando el art. 77, 2 y 3 CP debemos estimar el recurso deducido en el sentido de condenar al recurrente a la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses a razón de 6 euros diarios con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Rodolfo y estimamos parcialmente el recurso deducido por la representación legal de D. Francisco en el sentido de condenar a este recurrente a la pena de seis meses de prisión y multa de tres meses a razón de 6 euros diarios con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas impagadas y debemos confirmar y confirmamos el resto de la Sentencia apelada, dictada en PALO nº 136/02 , J.O: nº 17/03 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 7 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.