Sentencia Penal Nº 384/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1529/2004 de 06 de Abril de 2006

PRIMERO.- Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a tres matrimonios por delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas por venta de cocaína y heroína en el poblado de las Barranquillas situado en un lugar próximo a la villa de Vallecas, en la afueras de Madrid, donde cada uno de ellos habitaba una chabola, sitas todas en un mismo callejón, próximo a la entrada del barrio que la policía, para su debido control, venía denominando como chabolas 8, 9 y 9 B.

En la primera vivían Marcelino y Amanda; en la segunda, Ángel Jesús y Sandra; mientras que la tercera estaba ocupada por Alexander y Daniela.

La policía, que vigilaba la zona, comprobó que a ese callejón accedían muchos toxicómanos por lo que lo sometieron a vigilancia observando que los mencionados varones se situaban a la entrada del mismo, indicaban a los clientes las puertas de las referidas chabolas, siendo dentro de éstas donde adquirían algunas bolsitas de cocaína o heroína. La citada vigilancia se encontraba montada de forma que desde una altitud próxima con prismáticos veían ese movimiento de clientes, los seguían con los prismáticos a la salida hasta que llegaban a un punto próximo a aquel en que se encontraban otros agentes que los interceptaban, ya en las afueras del poblado, los cacheaban y se incautaban de la sustancia estupefaciente que acababa de adquirirse. Todo ello realizado a través de comunicaciones por radio de unos agentes con otros, de modo que ese seguimiento visual no se perdía desde que salían de la chabola hasta su interceptación. Sólo en cinco ocasiones pudieron intervenir así la droga recién comprada, a pesar del gran número de toxicómanos que habían entrado y salido de las chabolas, porque muchos de ellos se diseminaban por el barrio y no seguían el camino de la salida donde se hallaban situados los funcionarios que realizaban las referidas incautaciones.

Estas vigilancias se desarrollaron entre los días 6 y 11 de diciembre de 2001 aproximadamente, siendo al día siguiente 12 cuando la policía solicitó y obtuvo una resolución del Juzgado de Guardia de Madrid para en las primeras horas de la tarde proceder a sendos registros domiciliarios en las tres chabolas del mencionado callejón, realizados por la correspondiente comisión judicial con seis policías nacionales en el que se encontraron las siguientes sustancias:

En la chabola 8:

60,6 gramos de cocaína con pureza del 18,9%.

85,9 gramos de cocaína con pureza del 25%.

66,3 gramos de cocaína con pureza del 33,9 %.

En la chabola 9:

689,1 gramos de heroína de una pureza del 28,4%.

En la chabola 9 B:

12,8 gramos de cocaína con pureza del 28,8%

79,6 gramos de cocaína con pureza del 0,4 %.

Todos fueron condenados a las penas de seis años de prisión más sesenta mil euros de multa y contra ello recurren ahora en casación mediante tres recursos, uno formulado por Sandra y Ángel Jesús fundado en cuatro motivos y otros dos, amparados en dos motivos cada uno, interpuestos por Alexander y Daniela y por Marcelino y Amanda.

Tales tres recursos han de estimarse para corregir algunos extremos concretos de la sentencia recurrida, todos ellos referidos a las penas impuestas.

Recurso de Dª Sandra y D. Ángel Jesús.

SEGUNDO.- En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 LOPJ , se alega vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 CE en su apartado relativo al derecho a un proceso con todas las garantías.

Se funda en una sola queja, diciendo que la entrada para registrar la chabola 9, la de los dos aquí recurrentes, se hizo con infracción de las normas procesales más elementales, ya que se realizó sin la presencia de secretario judicial, pues los funcionarios policiales ya estaban dentro del domicilio cuando llegó la comisión del juzgado.

Dice que el testigo D. Pedro Enrique, totalmente imparcial, así lo declaró en el juicio oral.

Lo cierto es que, frente a las manifestaciones de este testigo, en el propio plenario declararon también cuatro policías de los seis que habían participado en los mencionados registros. De sus declaraciones, al menos de las de dos de ellos, se deduce que, como es habitual en estos casos, la comisión judicial y los policías llegaron juntos al pequeño callejón donde estaban situadas las tres chabolas citadas. Allí no se encontraba ninguno de sus ocupantes. Sólo había dos personas, el citado Pedro Enrique y Raúl, sin que este último pudiera acudir como testigo al juicio por haber fallecido con anterioridad. Como nadie tenía llave y las puertas se encontraban cerradas, pues sus moradores se habían ido momentos antes, hubo que utilizar la fuerza para entrar.

Fuera de tales manifestaciones de Pedro Enrique, nada hay en las actuaciones que pudiera indicar la realidad de lo que aquí se denuncia.

Dos de tales cuatro funcionarios que testificaron en el plenario, los números NUM000 y NUM001, dijeron concretamente que llegaron al lugar juntos los policías y la comisión del juzgado de guardia.

Además, hay un dato que es definitivo para desvanecer las dudas que pudieran existir al respecto. La chabola 9, tal y como consta en la diligencia de registro (folios 21 a 24), documento auténtico que constituye prueba preconstituida apta para destruir la presunción de inocencia, nos dice el orden por el que se registraron las tres chabolas, primero la 8 y luego la 9 y la 9 B. La de Sandra y Ángel Jesús era la 9, es decir, la segunda de las tres registradas. Luego, si se dice que llegaron al callejón los funcionarios judiciales después que los agentes, tal habría ocurrido a los efectos del registro de la chabola 8, la ocupada por Marcelino y Amanda, pues en tal diligencia, documentada por el secretario judicial, aparece como que los registros se practicaron sin interrupción uno tras otro, con precisión de la hora, 18,22 minutos en que finalizó el primero de tales registros (chabola 8) y comenzó el segundo (chabola 9) -folio 22 vto.-.

Ciertamente la actuación aquí denunciada como infractora del derecho a un proceso con todas las garantías fue procesalmente correcta.

Hay que rechazar este motivo 1º del recurso de Dª Sandra y D. Ángel Jesús.

TERCERO.- En el motivo 2º de este mismo recurso, también por el cauce del art. 5.4 LOPJ , se alega otra infracción de precepto constitucional, ahora referida al derecho a la presunción de inocencia del mismo art. 24.2 CE , denuncia que se hace en un doble plano, uno repitiendo lo dicho en el motivo 1º ya examinado, y otro al decir que ni Sandra ni Ángel Jesús se encontraban presentes en el lugar de los hechos ni en su domicilio cuando se practicó la mencionada diligencia de entrada y registro porque se habían ausentado de allí dos días antes.

Refiriéndonos a este último argumento, hay que reconocer que es cierta la no presencia en el lugar cuando esa actuación judicial se produjo, aunque no lo es que llevaran dos días fuera de esa chabola.

Esa no presencia es algo que nadie ha puesto en duda: aparece así en la mencionada acta de los folios 21 a 24.

Respecto de la ausencia desde dos días antes de la mencionada chabola, hay una prueba en contra, recogida en la sentencia recurrida, y comprobada por esta sala con el examen del acta del juicio oral, consistente en las declaraciones de dos de los cuatro policías que acudieron como testigos a dicho acto, los números NUM000 y NUM002 quienes ciertamente dijeron que los dueños de las chabolas acababan de marcharse de allí, lo que, por otro lado, se deduce de la forma en que se encontraba la droga y demás objetos, incluso importantes cantidades de dinero en dos de los domicilios, tal y como podemos leer en la citada acta de los registros efectuados (folios 21 a 24, transcritos en mecanografía a los folios 38 a 41). Concretamente, en la alcoba de la chabola 9 dentro de un bolso había dinero en billetes y monedas por un total de 226.600 pts.

Los policías referidos fueron minuciosos al decirnos cómo tenían perfectamente identificados a los seis ahora recurrentes como presentes en los días inmediatamente anteriores al citado registro, como ocupantes cada matrimonio de las referidas chabolas precisando cada una de ellas como habitada por una de tales parejas, lo que comunicaron al Juzgado de Guardia en su solicitud de entrada y registro. Declararon asimismo sobre la vigilancia ejercida cinco o seis días antes sobre ese callejón; sobre la incautación de droga a cinco de los toxicómanos del elevado número de los que allí acudían para adquirir la mercancía ilícita, número que fue la razón por la que se iniciaron esas vigilancias; sobre el papel que desempeñaban ellos, captando a los clientes e indicándoles la chabola correspondiente, donde ellas estaban para la venta; sobre la salida de ellas cuando sus maridos se ausentaban yendo entonces a calentarse a una hoguera prendida en el callejón; sobre la forma en que pudieron seguir el camino llevado por los compradores, por medio de prismáticos, hasta que llegaban cerca de donde fueron interceptados y cacheados por otro grupo de policías, contactando entre ellos a través de la radio, etc. Declaraciones que ciertamente pudieron servir de base para las condenas ahora recurridas, pues dejaron de manifiesto la actuación de los seis luego acusados en esa venta de bolsitas de heroína o cocaína.

Hubo otra acusada, Dª Frida, toxicómana luego absuelta, quien dijo haber sido ella quien en esa fechas venía ocupando la chabola 9 que era de su primo Ángel Jesús, primo que se había marchado, dijo Frida, días antes del registro y le había dejado la llave a ella para que viviera allí en su ausencia, concretando que la droga se la había dejado para que se la guardara un extranjero que le había dado 25.000 pts. por tal servicio.

La Audiencia Provincial no creyó estas manifestaciones de Frida, como bien razona la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 4º, fundándose, entre otras razones, en que la policía no había visto, en esos cinco o seis días de vigilancia, inmediatamente anteriores al registro, a dicha Frida por ese lugar.

Entendemos que la condena de Sandra y Ángel Jesús, con la prueba que acabamos de expresar, fue respetuosa con su respectivo derecho a la presunción de inocencia.

Desestimamos también este motivo 2º.

CUARTO.- En el motivo 3º, al amparo del art. 849.1º LECr , se alega infracción de ley con relación a los arts. 368 y 66 CP por considerar excesivas las penas impuestas.

Los seis fueron condenados a 6 años de prisión y multa de 60.000 euros.

A) En cuanto a la pena de prisión, el art. 368 dispone una sanción comprendida entre los tres y los nueve años, mientras que el art. 66, en su regla 6ª (antes 1ª) permite al tribunal imponer la pena prevista en la ley en toda su extensión teniendo en cuenta dos criterios: las circunstancias personales de los delincuentes y la mayor o menor gravedad del hecho.

En cuanto a ese primer criterio, los datos que conocemos de cada uno de los acusados son prácticamente irrelevantes: su edad --jóvenes entre 20 y 23 años-, encontrarse todos ellos casados, la inexistencia de antecedentes penales --folios 192 a 199--, salvo Marcelino condenado dos veces por delitos contra la seguridad del tráfico, de poco sirven a la hora de concretar la pena a imponer.

Sin embargo, sí tiene relevancia un dato objetivo que determina la mayor gravedad del hecho y que fue el que sirvió para fijar la pena a imponer (fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida), la importancia de la cantidad de heroína hallada, en la chabola 9 que, aunque no alcanza la notoria importancia que habría determinado la concurrencia del tipo cualificado del art. 369.3º, se alejan notoriamente de las cifras que son habituales en quienes se dedican a la venta de droga al menudeo, aproximándose a las propias de la mencionada notoria importancia, que son los 300 gramos de heroína, cifra referida a tal sustancia en estado de pureza.

B) En cuanto a la multa, prevista en el art. 368 como de tanto al triplo de su valor en el mercado (art. 377), ha de considerarse una pena no excesiva en modo alguno, ya que se les impuso la de 60.000 €, cuando había sido valorada toda la aprehendida en su chabola en 37.962 euros (folios 236 a 238), de forma que esa cantidad de heroína, (689,1 gr. del 28,4% de pureza), que es la droga hallada en la chabola de Ángel Jesús y Sandra, la partida más valiosa con gran diferencia, de todas las halladas, justifica ciertamente la multa impuesta a estos dos aquí recurrentes.

También hay que rechazar este motivo 3º.

QUINTO.- Sin embargo, ha de estimarse el motivo 4º que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, pues efectivamente hubo infracción de ley ( art. 849.1º LECr ) al imponer la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la mencionada multa, lo que constituye una vulneración del art. 53.3 CP que prohibe tal responsabilidad personal subsidiaria cuando la pena de prisión excediera de cuatro años (ahora cinco tras la LO 15/2003). La pena de prisión aquí impuesta fue de seis años para cada uno de los condenados, como acabamos de decir.

La estimación de este motivo no ha de aprovechar a los otros dos recurrentes, por lo dispuesto en el art. 903 LECr , ya que, como luego veremos, la bajada de las penas para estos dos obliga a respetar al citada responsabilidad personal subsidiaria.

Recurso de D. Alexander y Dª Daniela.

SEXTO.- En el motivo 1º, por la vía del art. 5.4 LOPJ , se alega también vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 2 CE .

Se dice que no hubo prueba de cargo contra ellos y que no podía haberla porque nunca habían vivido en esa chabola, la nº 9 B del acta de registro.

Como prueba de cargo hubo la siguiente:

1ª. Las declaraciones de los dos policías antes mencionados, los números NUM000 y NUM002 que de modo minucioso, como ya se ha dicho (fundamento de derecho 3º), manifestaron haber identificado plenamente a cada una de las personas luego condenadas y haberlos visto a todos en esos 5 ó 6 días en que vigilaron el callejón, anteriores al 12.12.20001 en que se practicaron los tan repetidos registros de los tres domicilios. Nos remitimos a lo ya dicho al examinar el recurso anterior.

2ª. La mencionada prueba preconstituida, consistente en el referido acta de registro (folios 21 a 24), donde aparece lo hallado en el chabola de este matrimonio, concretamente dos documentos personales de la pareja referida, uno que se refiere a los dos, una copia sellada de 31.8.1998 del Padrón de Habitantes de Madrid con los nombres de Alexander, Daniela y una hija del matrimonio llamada Carmen, con domicilio en la CALLE000 nº NUM003 (folio 95); y otro referido sólo a Alexander consistente en una notificación del Ayuntamiento de Madrid (folio 93) por la que se le ordena la suspensión de obras de construcción en una chabola sita en el camino Magdalena sin número que es precisamente el lugar de emplazamiento del callejón con las tan citadas tres chabolas.

Rechazamos este motivo 1º.

SÉPTIMO.- En el motivo 2º, se alega aquí lo mismo que en el 3º del recurso de Ángel Jesús y Sandra en relación a las penas impuestas que se consideran desproporcionadas; pero en este caso tienen razón los recurrentes, tal y como exponemos a continuación.

Para condenar a cada uno de los seis acusados la Audiencia Provincial tuvo en cuenta la cuantía total de la droga ocupada en las tres chabolas, sin separar lo que en concreto había en casa una de ellas. Entendemos que tal forma de computar no fue correcta en el presente caso, pues la sentencia recurrida, que efectivamente condena a los seis a las mismas penas por el total de la droga ocupada en las tres chabolas, no nos dice nada que pudiera servir de fundamento a esta forma concreta de computar, cuando la experiencia de casos semejantes nos indica precisamente lo contrario, es decir que cada una de estas parejas de delincuentes suelen actuar cada una en su propio negocio. En todo caso, a falta de motivación concreta en la sentencia recurrida, el principio "in dubio pro reo" nos obliga a resolver la cuestión en pro de Alexander y Daniela: hemos de rebajar las penas impuestas para acomodarlas a las cuantías de la droga ocupada en su chabola ) B, concretamente 18'2 gramos de cocaína con una pureza del 28,8% y 79,6 gramos de esa misma sustancia y riqueza sólo del 0,4%. De acuerdo con lo razonado en el fundamento de derecho 4º de la presente resolución, acordamos imponer el mínimo legal en cuanto a la pena de prisión: tres años, y rebajar la multa hasta dejarla en 900 euros.

Hay que estimar este motivo 2º del recurso de Alexander y Daniela.

Recurso de D. Marcelino y Dª Amanda.

OCTAVO.- En el motivo 1º, asimismo por el cauce del art. 5.4 LOPJ , se alega de nuevo violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Nos remitimos a lo dicho antes en los fundamentos de derecho 3º y 6º a propósito de la prueba testifical y del acta del registro, insistiendo una vez más en el detalle y precisión con que declararon esos dos policías en el sumario diciendo incluso los nombres y ocupación de las chabolas por cada uno de esos tres matrimonios. Aunque aquí en la chabola 8 no se hallaron documentos personales que pudieran haber servido de corroboración a esa prueba testifical y documental preconstituida, consideramos razonablemente suficiente, para justificar las condenas de Amanda y Marcelino, el resto de las pruebas ya citadas.

Tampoco se lesionó aquí el derecho a la presunción de inocencia.

NOVENO.- El motivo 2º plantea el mismo tema de la desproporción de las penas. Nos remitimos también a lo dicho en el fundamento de derecho 7º de la presente resolución, pero haciendo constar aquí las cuantías de las drogas ocupadas en la chabola 8, la primera de las registradas: 60,6 gramos de cocaína con un 18,9 de pureza más 85,9 gramos de la misma mercancía con una riqueza del 25%, y 66,3 gramos de heroína del 33,9%, (valor total, 8.305 euros --folios 236 a 238--), lo que justifica una pena de 4 años de prisión y una multa de 12.000 euros.

Hay que estimar también este motivo 2º.