Sentencia Penal Nº 384/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 13/2004 de 12 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

PA 13/04

Diligencias Previas 4490/03

Jdo. Instrucción nº 6 Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. José Maria Planchat Teruel

Dª Montserrat Birulés i Bertrán

Dª Bibiana Segura Cros

En la Ciudad de Barcelona, a doce de junio de dos mil ocho.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado nº 13/04, dimanante de las Diligencias Previas nº 4490/03 de las del Juzgado de Instrucción n° 6 de los de Barcelona, por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y un delito de falsedad en documento oficial, contra Victor Manuel , nacido en Guinea Bissau, el 15 de junio de 1964, hijo de Mutaru y de Nene, con N.I.E. NUM000 y domiciliado en c/ DIRECCION000 n° NUM001 , NUM002 NUM002 de Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Alarge Salvans, y defendido por la Letrada Dña. Silvia León Salusi, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña Bibiana Segura Cros quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 4490/03, seguidas en el Juzgado de Instrucción n° 6 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 10 de junio de 2008 por señalamiento acordado por Auto de fecha 16 de Marzo de 2007.

SEGUNDO.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el arículo 368 del Código Penal y un delito de falsedad en documento oficial previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.2 CP , estimando responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió para el mismo una pena de 4 años de prisión y 600 euros de multa con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por el delito contra la salud pública, y 1 año de prisión y 9 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros por el delito de falsedad, responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 y costas según el art. 123 CP , interesando el comiso y destino legal de la sustancia intervenida conforme el art. 374 CP .

TERCERO.- En el mismo trámite, la defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado. Seguidamente ambas partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Probado y así se declara, que el acusado Victor Manuel , mayor de edad y carente de antecedentes penales, sobre las 13,40 horas del día 16 de noviembre de 2003, hallándose junto a otra persona en el interior del vehículo Opel Corsa matrícula X-....-IH , detenidos ante un semáforo a la altura del n° 36 de la calle Roger de Flor de Barcelona, fue detenido por agentes de la Guardia Urbana quienes tras identificar a ambos, encontraron 24 bolas que el acusado Victor Manuel había ocultado bajo el asiento del conductor, así como 4 bolas más en la guantera del vehículo, y al pasajero se le ocuparon 6 bolas y 20 billetes de 10 euros.

Analizadas estas bolas se revelaron los siguientes resultados:

De las 24 bolas halladas bajo el asiento del conductor resultaron 5 envoltorios de polvo blanco que contenían un peso neto total de 3,231 grs. de cocaína, 4 envoltorios de polvo que contenían 0,879 grs. netos de heroína, 2 envoltorios de polvo gris que contenían heroína con un peso neto de 0,908 grs, 11 envoltorios de polvo crema que contenían heroína con un peso neto de 2,353 grs., 8 envoltorios de polvo gris que contenían heroína con un peso neto de 3,120 grs., es decir un total de 3,231 grs. netos de cocaína, y 7,260 grs. de heroína.

Los 4 envoltorios hallados en la guantera del vehículo resultaron ser 1 envoltorio de polvo blanco que contenía cocaína con un peso neto de 0,477 grs., 3 envoltorios de polvo crema que contenían heroína con un peso neto de 0.704 grs.

La sustancia estupefaciente intervenida en el momento de su detención alcanzaba en el mercado ilícito, al que iba a ser destinada por Victor Manuel , un valor aproximado de 10 euros la dosis de heroína y de 12 euros la cocaína.

SEGUNDO.- Al identificar los agentes al acusado Victor Manuel , éste entregó un permiso de conducir de la República de Guinea Bissau n° NUM003 expedido a su nombre que resultó ser íntegramente falso al asentarse sobre un soporte fraudulento, sin que quede determinado el lugar de su confección.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 CP , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico.

SEGUNDO.- Dos son los hechos por los que acusa el Ministerio Fiscal, el primero de ellos sobre la base de la declaración del agente de la Guardia Urbana con carnet profesional n° NUM004 , quien manifestó en el plenario que circulaban con un vehículo camuflado pero uniformados. Que se detuvieron en un semáforo junto a un vehículo y observaron que una persona iba delante conduciendo y otra detrás lo cual le extrañó, por lo que movió un poco su vehículo y observó qué hacían los ocupantes de ese vehículo. El que iba detrás empezó a señalar unas cosas, el conductor cogió un cubilete de fotografías y puso algo dentro. El conductor dejó algo debajo del asiento y el de atrás se guardó algo. Al ver esos extraños movimientos su compañero se acercó al vehículo, abrió la puerta del conductor y sacó las llaves del contacto del coche. Tras registrar el vehículo y a sus ocupantes, se ocuparon 24 bolas de sustancia al parecer estupefaciente debajo del asiento del conductor, más otras 4 bolas en la guantera del vehículo, así como al acusado se le ocuparon 20 billetes de 10 euros y 1 billete de 20 euros, ocupándosele al otro pasajero 6 bolas al parecer de sustancia estupefaciente, y 20 billetes de 10 euros.

El segundo de los hechos por el que la acusación pública interesa la condena del acusado se refiere a la falsificación del carné de conducir.

La compraventa de drogas tóxicas o sustancia estupefacientes es considerada por la doctrina legal como delito de peligro abstracto. La mera ejecución de un acto anterior correspondiente a una de las acciones típicas presupone la consumación delictiva.

Como tiene establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas, prueba circunstancial a la que debe recurrirse por cuanto, como recordaba la STS de 19 de noviembre de 1996 , "el ánimo o propósito de traficar no ha de apoyarse necesariamente en la comprobación inmediata de un acto de disposición o intercambio de drogas o estupefacientes."

Así acontece en la presente causa donde precisamente el acto de tráfico se inicia hasta la irrupción de los agentes de la patrulla, pero es que además incluso de no mediar el mismo la probanza desplegada demuestra cumplidamente la detectación con tal fin de ilícito comercio. Diversas y plurales son las circunstancias periféricas o indiciarias que abocan a tal conclusión. La primera de ellas viene de ordinario por la cantidad de sustancia estupefaciente incautadas que en el presente supuesto supera lo que la doctrina legal establece como dosis mínima psicoactiva (desde el Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 24 de enero de 2003, ratificado mediante el Acuerdo de 3 de febrero de 2005 ), establecida en 0,66 miligramos para la heroína y 50 miligramos para la cocaína, y por supuesto rebasando lo que la propia jurisprudencia ha estimado como cantidad insignificante, esto es en palabras de la STS de 11 de mayo de 2002 "cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuricidad de la conducta desaparece", que reproduce la posterior STS de 4 de febrero de 2003 y las más recientes de 4 febrero y 21 de septiembre de 2005 .

La disposición y la pluralidad de sustancias son elementos sustancialmente relevantes en los hechos sometidos a enjuiciamiento. La incautación pone de manifiesto no solamente que son envoltorios perfectamente diferenciados, sino que se corresponden no solamente a un estupefaciente sino a dos de grave daño a la salud (cocaína y heroína).

De no menor importancia lo es que la tenencia lo es fuera del domicilio, en la vía pública (como tomaba en consideración la STS de 2 de octubre de 1996 ) ni tampoco cabe orillar la conducta del encausado al ser sorprendido por la dotación policial, subrayando uno de sus componentes en el plenario que su actuación obedeció a haber advertido una conducta asimilable a tráfico ilegal, no finalizada, que además ha quedado cabalmente justificada lo que desbarata el argumento de exculpación de que era para el consumo compartido con amigos para celebrar las elecciones del Parlament de Catalunya, a lo que debe añadirse los siguientes datos absolutamente concluyentes. Por una parte, lo irracional de la versión del acusado, pues la explicación que ofrece no es absoluto creíble, pues ni tan siquiera acredita el acusado que fuera consumidor habitual o incluso esporádico de sustancia estupefaciente alguna. Por otro lado el modo de presentación de las diversas sustancias así como su distribución en el interior del vehículo, una parte en la guantera y otra bajo el asiento del conductor, significando incluso un testigo el reconocimiento de pertenencia hecho por el acusado.

TERCERO.- Referente al segundo hecho imputado, si bien el acusado niega el acto mismo de la falsificación, la pericial practicada produce prueba plena de la existencia de la falsedad, es decir, el soporte del carnet de conducir era falso. Sin embargo no constando el lugar donde se realizó la falsificación del documento es de aplicación lo dispuesto por la Sala 2 del T.S. que en el Pleno de 27 de Marzo de 1998 acordó estimar atípico el uso en España de un documento de identidad, y en general, de un documento oficial falsificado en el extranjero, salvo que se presente en juicio o se use para perjudicar a otro. (art. 23-3º-f ) LOPJ).

En el supuesto de autos no ha quedado acreditado que el acusado hubiere utilizado el carné para tales fines, ni el lugar en el que se hubiera procedido a realizar la conducta de falsificación, procede absolverle libremente del delito de falsedad imputado.

CUARTO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Victor Manuel al haberlo ejecutado personalmente (arts. 27 y 28 CP ).

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Conforme el art. 374,1ª CP procede el decomiso de la sustancia intervenida.

SÉPTIMO.- En aplicación de los arts. 239 y 240 LECrim procede imponer las costas en la proporción que este último establece.

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Victor Manuel como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , anteriormente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de CIEN EUROS (100 €) con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de una cuarta parte de las costas procesales. Decretamos el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Victor Manuel del delito de delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390.2 del CP por el que venía acusado.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, y en nombre de S.M. El Rey, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado ponente, constituida en audiencia pública en la Sala de Vistas de esta Sección, de lo que yo, La Secretaria, doy fe.