Sentencia Penal Nº 384/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 272/2010 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE LA SALA

JDO. PENAL Nº 29- MADRID

R. APELAC: 272/2010

J. ORAL: 626/2009

SENTENCIA NUM: 384

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

En Madrid, a 6 de octubre de 2010.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 626/2009 procedente del Juzgado Penal nº 29 de Madrid y seguido por delitos de agresión sexual y lesiones, siendo partes en esta alzada Bruno y Gabino , representados y defendidos respectivamente por las Procuradora doña Patrocinio Sánchez Trujillo y doña Yolanda y defendidos por las letradas doña María Ángeles León Galán y doña Marta Arroyo Sánchez, y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día, 17 de mayo de 2010 cuyo FALLO decretó: " Debo condenar y condeno a Bruno , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, y una falta de lesiones, concurriendo en el mismo la atenuante de embriaguez no habitual, imponiéndole la pena de 1 año de prisión por el delito y 30 días de multa, a razón de 5 euros/día por la falta, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas (sólo para el caso de que el acusado no pague la pena de multa impuesta), inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito y pago de las costas procesales.

Debo condenar y condeno a Gabino , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, sin que concurra en el mismo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de 8 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Bruno en la cantidad de 3000 euros, más los intereses legales."

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de Bruno y de Gabino , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 272/2010 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de ayer.

Hechos

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia y que son los siguientes:

"Se considera probado y así se declara que el día 17 de agosto del 2.008, sobre las 6 de la mañana, Raimunda , de 19 años de edad, fue abordada en la calle Orense de Madrid esquina con Raimundo Fernández Villaverde por el acusada Bruno , el cual al ver a la joven se le echó encima diciéndole: "es mía, es mía, es mi mujer", llegando a tumbarla en el suelo, rompiéndole la camisa y tocándole los pechos. Esta acción fue vista por la madre Raimunda llamada Sara y por el cuñado de la joven, llamado Gabino , que iban detrás alejados de ella por Raimundo Fernández Villaverde, distanciados levemente de aquella porque Raimunda estaba hablando por teléfono. Cuando ambos vieron lo sucedido se acercaron para socorrerla. Sara auxilió a su hija, pero el acusado fuera de sí le dio un empujón y se la quitó de encima cayendo ésta al suelo. En ese momento Raimunda se incorpora y atiende a su madre a la que ayuda a levantarse, mientras su cuñado Gabino se lanza contra Bruno , pero éste apartó a Gabino y volvió obsesivo a dirigirse a Raimunda , teniendo de nuevo que intervenir la madre para separarlo de su hija, a la que araña en esta ocasión en el cuello rompiéndole unas cadenas que llevaba sobre el escote, sin que se haya demostrado que Bruno tuviera ningún ánimo de apropiarse de las cadenas. Cuando ya se marchaban los tres, el acusado lanza una botella de cerveza a Gabino estando de espaldas, momento en el que éste se vuelve y tumba en el suelo a Bruno , y poniéndole encima de él con una rodilla a la altura del pecho, con una mano lo agarra por el cuello, y con la otra empieza a propinarle golpes, sin que aquél se moviera ni pudiera defenderse de los golpes recibidos, dado la situación de inferioridad en la que se encontraba respecto de Gabino que estaba encima suya, situación de índefensión que se agudizó porque Bruno estaba en un estado de intoxicación etílica, como certificó el facultativo que emitió el juicio clínico del mismo en el Hospital Clínico de San Carlos el mismo día de los hechos a fa 0:44 horas, y ratificó en su informe posterior el médico forense. Esta agresión fue presenciada por dos testigos que pasaban en ese momento en coche por la referida calle Florentino y Marcial , los cuales son vigilantes jurados y avisaron a fa policía impidiendo que la familia se marchara cuando vieron los golpes que Gabino propinó a Bruno .

Ha quedado acreditado que como consecuencia de estos hechos, Bruno sufrió: "traumatismo cranoencefálico, fractura de la 6° costilla izquierda e hiposfagma en el ojo derecho, precisando para su curación 40 días, de los cuales, 20 fueron impeditivos y 20 no impeditivos. Lesines que requirieron más de una primera asistencia facultativa.

Ha quedado igualmente acreditado que Sara sufrió unos arañazos en el pecho que sólo requirieron una primera asistencia médica, de los que tardó en curar 5 días.

En el momento de cometer los hechos Bruno se encontraba can sus facultades volitivas e intelectivas afectadas sensiblemente por el consumo del alcohol que previamente habla ingerido, pero no anulaban su capacidad de discernimiento. Sabia perfectamente que la mujer a la que deseaba sexualmente no era su esposa."

Fundamentos

PRIMERO.- Comenzando por el recurso interpuesto por la defensa de Bruno , condenado como autor de un delito de agresión sexual y de una falta de lesiones, se articula el disenso con la sentencia de instancia en dos motivos estrechamente relacionados, incluso reiterativos el uno con el otro. Se aduce en primer lugar el error en la apreciación de la prueba al no haber apreciado el Juzgador de instancia una completa y total abolición de las facultades intelectivas y volitivas, que sería causa de la aplicación de la eximente completa de responsabilidad penal del artículo 20.2 del Código Penal y, subsidiariamente, de la eximente incompleta del artículo citado en relación con el 20.1 de igual texto legal. El otro motivo del recurso se basa en la infracción, por inaplicación, del artículo 20.2 y, subsidiariamente, del artículo 20.2 en relación con el 20.1 .

La sentencia aprecia lo que en su parte dispositiva denomina "atenuante de embriaguez no habitual" y a la que se refiere el fundamento cuarto diciendo "En la conducta del acusado Bruno concurre la atenuante analógica de embriaguez prevista en el artículo 21.2 del C. Penal en relación con el art.20.1 del mismo texto legal". En el relato de hechos probados se expone en un momento dado, con relación a la agresión sufrida por Bruno , que éste estaba en un estado de intoxicación etílica y concluye el relato fáctico indicado "En el momento de cometer los hechos Bruno se encontraba con sus facultades volitivas e intelectivas afectadas sensiblemente por el consumo de alcohol que previamente había ingerido, pero no anulaban su capacidad de discernimiento. Sabia perfectamente que la mujer a la que deseaba sexualmente no era su esposa".

Es claro que la circunstancias segunda del artículo 21.2 del Código Penal no regula la atenuante analógica, y sí configura una atenuante específica propia de la esfera motivacional, que no requiere una afectación de las facultades de comprensión y autodeterminación del sujeto, y nada permite afirmar que Bruno padeciese una adicción a las bebidas alcohólica, máxime cuando luego se dice que la atenuante es de embriaguez no habitual.

Como señala la sentencia del TS de 17 de julio de 2007 "no caben dudas acerca de la capacidad del alcohol para influir en la capacidad del sujeto para valorar adecuadamente la ilicitud de un hecho y para ajustar su conducta a esa valoración. Sin embargo, aun partiendo de presupuestos generalmente aplicables, la ingestión de alcohol no afecta a todas las personas de la misma forma ni tampoco lo hace por igual a la misma persona en todas las ocasiones. La actual regulación del Código Penal contempla como eximente la intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, junto a la producida por drogas u otras sustancias que produzcan efectos análogos, siempre que impida al sujeto comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, exigiendo además como requisitos que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción penal y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la intoxicación no es plena, pero la perturbación es muy importante sin llegar a anular la mencionada capacidad de comprensión o de actuación conforme a ella, la embriaguez dará lugar a una eximente incompleta. Y en los casos en los que pueda constatarse una afectación de la capacidad del sujeto debida al consumo de alcohol de menor intensidad, debería reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª, pues no es imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, pues es evidente que existe analogía -no identidad- entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el núm. 1º del art. 21 puesto en relación con el núm. 2º del art. 20, ambos del Código Penal ( STS núm. 60/2002, de 28 de enero [ RJ 20022074] )."

Asumiendo el relato de hechos probados que se estima correcto en su fijación, o al menos no susceptible de reforma peyorativa, resulta necesario acoger una eximente incompleta de intoxicación semiplena por el consumo de bebida alcohólicas del artículo 21.1ª en relación con el 20.1º del Código Penal .

No cabe sin embargo apreciar la eximente completa dado el bagaje probatorio practicado, que sí acredita la intoxicación no concreta cual es su alcance sobre las facultades del sujeto. No es admisible presumir una intoxicación plena y no se ha propuesto como perito al facultativo que examinó al ahora recurrente.

SEGUNDO.-. La estimación parcial del recurso lleva a imponer la pena inferior en un grado que se concreta en prisión de seis meses, por el delito de agresión sexual, y multa de quince días por la falta, manteniéndose invariables los restantes extremos del fallo por lo que se refiere a Bruno .

TERCERO.- El recurso de Gabino , condenado como autor de un delito de lesiones dolosas, si bien se articula bajo la rúbrica del error en la apreciación de la prueba es a todas luces similar al de Bruno , interesando la apreciación de la causa de justificación de legítima defensa, artículo 20.4 del Código Penal y, subsidiariamente, de la eximente incompleta.

El Tribunal no observa el error en la apreciación de la prueba a que se refiere el recurso. Nada favorable a la impugnación cabe concluir de no indicarse en el atestado que Bruno se encontraba tendido en el suelo en un charco de sangre, y ninguna razón existe para dudar de la fiabilidad de los testigos Florentino y Marcial , testigos en su acepción más estricta de los hechos por lo que no es acertado la cita y transcripción que se hace en el recurso de las pautas reiteradamente expuestas por el Tribunal Supremo en orden a la valoración del testimonio de la víctima, como prueba de cargo singularmente en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual, salvo en la medida que la enseñanza jurisprudencial puede servir para la ponderación de la prueba testifical en general. Pero es claro que los citados hermanos son ajenos a todas las partes, formales y materiales, intervinientes en los hechos enjuiciados. Su testimonio en ningún caso es una declaración de parte y no asumen un papel incriminador.

CUARTO.-.Expuestos ya los hechos probados de la sentencia de instancia en los que se revela una agresión, recalcitrante, por parte de Bruno , se afirma en el fundamento cuarto que "La acción desplegada por Gabino no puede ampararse en la legítima defensa, primero porque él no fue el sujeto pasivo de la agresión, y segundo porque la respuesta dada por el mismo a lo sucedido fue desproporcionada, como refleja el parte de lesiones de Bruno , donde se describe que, como consecuencia de los golpes, le facturó además una costilla".

Cabe advertir que es irrelevante que Gabino no fuese sujeto pasivo de la agresión, el artículo 20.4 comienza por decir que está exento de responsabilidad "El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos", pero es que además Gabino sí fue objeto de agresión, dado que Bruno le lanzó una botella.

En cualquier caso la existencia de una agresión ilegítima por parte de Bruno es incuestionable, tal es así que resulta condenado por un delito de agresión sexual y una falta de lesiones en un suceso de considerable violencia: tumba en el suelo a Raimunda , rompiéndola la camisa y tocándola los pechos; empuja a Sara que intenta auxiliar a su hija ( Raimunda ) y que cae al suelo; aparta a Gabino que se había lanzado sobre él y se dirige nuevamente a Raimunda , que ayudaba a su madre a levantarse que, al intentar por segunda vez separar a Bruno de su hija, resulta arañada en el cuello y rotas unas cadenas que llevaba en el cuello; lanza una botella a Gabino cuando en compañía de Raimunda y Sara se marchaban y todo ello, atendiendo al relato de hechos probados, sin solución de continuidad.

A efectos de la justa defensa, la agresión ilegítima es el requisito básico y primario, que desencadena y justifica la necesidad de defensa. Supone, en principio, la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos mediante un ataque actual o presente, real, directo e injusto, inmotivado e imprevisto, que justifica inicialmente la reacción del agredido tratando de defender sus derechos o los de un tercero ilegítimamente puestos en peligro- TS 2ª 30 de enero de 1998 y 22 de enero y 18 de diciembre de 2001-, de tal suerte que, estando íntima y directamente relacionados los conceptos de agresión ilegítima y necesidad de defensa, no será posible apreciar la primera cuando no concurra el segundo elemento, porque la falta de necesidad de la defensa impide la aplicación de la eximente , completa o incompleta, configurando un exceso intensivo o impropio en el que se anticipa la reacción al ataque que aún no se ha producido, o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión.

No basta cualquier intromisión accesoria o intrascendente. Al margen de la interpretación auténtica que se establece con la relación a la defensa de los bienes y de la morada, respecto de las personas se requiere normalmente un acto físico de fuerza o acometimiento material ofensivo- TS 2ª 29 de abril de 1998 y 16 de febrero de 2001-, pero se incluye también cuando se percibe una actitud inminente de ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, TS 2ª 7 de abril de 1993, 30 de enero de 1998, 16 de noviembre de 2000 y 22 de enero de 2001, entre otras muchas.

Si la respuesta de Gabino fue desproporcionada la cuestión se traslada al cumplimiento del requisito segundo "necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla", el llamado exceso intensivo o propio, toda vez que en cuanto al tercero nada permite hablar de provocación alguna por Gabino .

Sin perjuicio de advertir que el texto legal habla de necesidad racional del medio, y no proporcionalidad del medio y así la STS. 470/2005 de 14 de abril4, señala que el legislador ha partido de una clara distinción entre defensa necesaria y estado de necesidad, cabe concluir con la STS 544/2007, de 21 de junio , que contra el injusto proceder agresivo la defensa ha de situarse en un plano de adecuación, buscando aquella proporcionalidad que, conjurando el peligro o riesgo inminentes, se mantenga dentro de los limites del imprescindible rechazo de la arbitraria acometida, sin repudiables excesos que sobrepasen la necesaria contraprestación.

En el presente caso tumbado en el suelo Bruno , e inmovilizado, no había necesidad de continuar propinándole golpes, falta de necesidad que incluso resulta de la propia conducta de Gabino y sus acompañantes, ausentándose precipitadamente del lugar.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso lleva a imponer la pena inferior en un solo grado en atención a la entidad del exceso, causando entre otro menoscabo la rotura de una costilla, pero imponiendo dentro de la penalidad resultante el mínimo posible, tres meses de prisión con igual accesoria que la impuesta en la sentencia de instancia.

Se solicita también, para el caso de apreciarse la eximente incompleta, la reducción de la indemnización, petición que tiene su respaldo legal en la previsión del artículo 114 del Código Penal al disponer que cuando la víctima hubiere contribuido con su conducta al producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización, y que como advierte la STS de 30 de abril de 1998 , consagra la posibilidad de apreciar una concurrencia de culpas pero sin limitarla a los delitos culposos o imprudentes. La previa y reiterada agresión por parte de Bruno lleva a reducir la responsabilidad civil fijada a su favor en el porcentaje solicitado del 50 por ciento.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Bruno y de Gabino contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid en autos de Juicio Oral 626/2009, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el siguiente sentido:

A) Apreciar la concurrencia en Bruno de la eximente incompleta de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas, imponiéndole por el delito la pena de prisión de seis meses y por la falta multa de quince días, confirmándose la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos

B) Apreciar la concurrencia en Gabino de la eximente incompleta de legítima defensa, imponiéndole por el delito de lesiones la pena de prisión de tres meses, y fijando la responsabilidad civil a favor de Bruno en mil quinientos (1.500) euros, confirmando la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.