Sentencia Penal Nº 384/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 143/2010 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO APELACION 143/2010

P.A. 385/2009 J. PENAL 1 VALENCIA

P.A. 117/2008 J. INSTRUCCION 17 VALENCIA (antes D.P. 779/2008

F/ Ilma. Sra. MARINER

SENTENCIA 384/2010

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARIA TOMÁS TIO

MAGISTRADOS

Dª. LUCÍA SANZ DÍAZ

Dª. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE

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En la ciudad de Valencia, a veintiuno de mayo de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 95/2010, de fecha 18-2-2010, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 1 de Valencia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 385/2009 , por delito de quebrantamiento de condena.

Han sido partes en el recurso, como apelante, D. Valeriano , representado por la procuradora Dª. María Paz Gómez Sánchez y dirigido por el letrado D. Abraham Durán Zazo y, como apelado, el Ministerio Fiscal, representado pro la Ilma. Sra. Mariner; siendo Ponente la Magistrada Dña. LUCÍA SANZ DÍAZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"El acusado Valeriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, había sido condenado como autor de una falta de vejaciones injustas cometida contrá su pareja sentimental Casilda , a la pena de alejamiento respecto de la misma durante seis meses. Se inició el cumplimiento de esa pena el 27 de noviembre de 2007, lo que se notificó personalmente al inculpado, pero a partir del mes siguiente inició un acercamiento a Casilda , propiciado por ella debido a estar embarazada del que sería tercer hijo en común y no tener otra ayuda familiar a la que recurrir en España para cuidar tanto de ella como de sus hijos menores, de manera que se vieron en varias ocasiones y llegaron a reanudar la convivencia, que todavía perdura."

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno a Valeriano , como autor penalmente responsable de un delito consumado de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal eximente incompleta de estado de necesidad, a la pena de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con imposición de las costas del presente procedimiento."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por D. Valeriano , representado por la procuradora Dª. María Paz Gómez Sánchez, se interpuso recurso de apelación contra la misma, al que se le dio el trámite previsto legalmente, no haciéndose alegación alguna, al efecto, por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el día 13-5-2010.

Hechos

SE ACEPTA el relato de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- .Solicita el apelante sea sustituida la pena de prisión de cuatro meses impuesta en la sentencia apelada por un delito de quebrantamiento de condena, por cualesquiera otra "...la que Su Señoría estime, bien multa, beneficios a la comunidad, días de localización permanente, etc....", fundamentando su pretensión en el perjuicio que puede causarse a la familia del recurrente en caso de ingresar éste en prisión, ya que la persona protegida por la orden de prohibición impuesta y que ha resultado incumplida, Dª. Casilda , se encuentra embarazada de su tercer hijo, de la relación habida con el apelante, y carece de medidos para sacar adelante a su familia, necesitando de la ayuda del apelante, tanto económicamente como para el cuidado de los hijos comunes, añadiendo que esta ayuda no puede obtenerla a través de otros familiares por cuanto los padres del apelante, así como de la Sra. Casilda no se encuentran en España, careciendo ésta de medios suficientes para poder sacar adelante a los tres niños.

SEGUNDO.- Entablados así los términos del recurso interpuesto han de hacerse dos precisiones:

1.- Que la determinación de la pena a imponer es facultad discrecional del Juez de instancia, de modo tal que el uso que éste haga, recorriendo la pena en toda su extensión, subiendo o bajando la misma, u optando por una de las posibilidades que ofrece el legislador, es algo que tan solo al Juzgador compete. Ciertamente el uso que se haga del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los responsables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Y siendo facultad del Juez de instancia la individualización de la pena, la cuestión de la concreta pena a imponer tan solo puede ser planteada, en el marco de la apelación, cuando con la misma se haya recurrido a términos inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (SSTS 21.11-2007 y 21-3-1998 ). En el supuesto de autos la pena impuesta está adecuadamente motivada y ajustada a las concretas circunstancias de los hechos objeto del procedimiento y del acusado, a quien, pese a ser extranjero, con estancia irregular en España, no le ha sido sustituida la pena de prisión por expulsión del territorio español por cuanto, como muy bien razona el Juez de instancia, por los motivos recogidos en el Quinto Fundamento Jurídico de la sentencia recurrida, resultaría desproporcionado, en el concreto supuesto planteado, esa sustitución.

2.- Que si nos adentramos en la concreta petición efectuada por el recurrente, en relación con la argumentación sostenida para que la pena privativa de libertad impuesta le sea sustituida por otra que no suponga su ingreso en prisión y pueda estar en compañía de sus hijos y de la madre de éstos, es fácil deducir que la mentada pretensión pertenece a la fase de ejecución de la sentencia, excediéndose, por tanto, de los márgenes previstos para el recurso de apelación contradicha resolución, debiendo ser en la expresada fase procesal donde el interesado habrá de hacer valer su petición.

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

Vistos, además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Valeriano , contra la sentencia de fecha 18-2-2010, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Valencia , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 385/2009 y, en consecuencia, confirmar íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

La presente resolución es firme por ministerio de la Ley, no admitiendo recurso alguno.

La presente sentencia también se notificará a los perjudicados u ofendidos por el delito, aun cuando no se hubieren personado en el procedimiento.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.