Sentencia Penal Nº 384/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 768/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000384/2011

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana

Don Ernesto Saguillo Tejerina

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En la Ciudad de Santander, a diecinueve de octubre de dos mil once.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, ha visto en grado de apelación el PA 338/10, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Santander, Rollo de Sala núm. 768/11, seguida por delito de Robo con Intimidación en las Personas y Uso de Armas contra Porfirio , representado por el Sr. Vaquero García, defendido por el Sr. Aldecoa Heres, y Carlos María , representado por la Sra. Nistal Herrera, defendido por el Sr. Bolado Gómez.

Han sido parte apelante de este recurso los acusados.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan en su integridad los de la Sentencia de instancia; y

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado indicado se dictó con fecha 23 de marzo de 2011 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

"Hechos Probados: Resulta probado y así se declara, que los acusados D. Carlos María y D. Porfirio , ambos mayores de edad, con D.N.I. número NUM000 y NUM001 respectivamente, el primero con antecedentes penales no computables en esta causa, y D. Porfirio ejecutoriamente condenado entre otras por sentencia firme de fecha 19 de mayo de 2009 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Santander en las Diligencias Urgentes 118/2009 como autor de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas cometido el día 15 de mayo de 2009 a la pena de 12 meses de prisión, pena cuya ejecución le fue suspendida por dos años el día 6 de agosto de 2009, sobre las 00:35 horas de la pasado día 10 de diciembre de 2009, actuando con el común propósito de obtener un beneficio económico ilícito, se acercaron al vehículo taxi con licencia número 64 que se encontraba estacionado en la parada de taxi situada en la C/ Manuel Llano de esta ciudad de Santander y en cuyo interior, en el asiento del conductor se encontraba D. Constantino . Ambos acusados tras abrir la puerta del conductor de forma sorpresiva se situaron junto D. Constantino , colocándose D. Porfirio junto al anterior portando una navaja abierta en su mano, al tiempo que D. Carlos María le decía a Porfirio que se encontraba a su lado "estate tranquilo que nos va a dar todo el dinero", consiguiendo de este modo que D. Constantino le entregara a D. Carlos María un monedero conteniendo unos 60 euros en monedas, monedero que este le entregó a Porfirio , al tiempo que le decía "estate tranquilo que ahora nos va a dar los billetes", entregándoles el Sr. Constantino ante tal conminación una cartera conteniendo 100 euros, tras lo cual ambos acusados echaron a correr con el dinero abandonando el lugar en dirección a la C/ Cardenal Herrera Oria.

Asimismo sobre las 2:00 horas de la madrugada del pasado día 6 de enero de 2.010, el hoy acusado D. Porfirio , actuando con el propósito de obtener un beneficio económico ilícito, se acercó al vehículo taxi con licencia número 25 conducido por D. Melchor y le pidió que le llevara a la C/ Los Ciruelos sita en el barrio de El Alisal, accediendo el taxista a dicho servicio de suerte que cuando detuvo el vehículo por indicación del acusado, éste le puso una navaja a la altura del cuello a la vez que le decía "dame todo lo que tengas". D. Melchor ante tal conminación le entregó 45 euros en billetes, exigiéndole el acusado la entrega de las monedas que tuviera, entregándole D. Melchor una petaca conteniendo unos 30 euros en monedas, tras lo cual el acusado abandonó el vehículo con el dinero, siendo perseguido por D. Melchor , el cual recuperó los billetes sustraídos que el acusado en su huida tiró en un parque cercano junto a la cazadora que portaba.

El acusado D. Carlos María , con anterioridad la acto del juicio ha consignado judicialmente en concepto de reparación del daño la suma de 160 euros.

D. Carlos María permaneció en situación de prisión preventiva a resultas de esta causa desde el día 12 de marzo de 2010 hasta el día 23 de junio de 2010 de agosto de 2010 fecha en que quedó el libertad provisional sin fianza.

D. Porfirio permaneció en situación de prisión preventiva a resultas de esta causa desde el día 17 de marzo de 2010 hasta el día 16 de agosto de 2010, fecha en que quedó el libertad provisional tras constituir una fianza por importe de 1.000 euros. Asimismo D. Porfirio en la época en que sucedieron ambos hechos era consumidor de dosis elevadas de cocaína y cannabis, lo que le suponía una ligera merma en sus facultades volitivas.

Fallo: Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Carlos María como Autor responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION EN LAS PERSONAS CON USO DE ARMAS con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño y a D. Porfirio como autor de dos delitos de ROBO CON INTIMIDACION EN LAS PERSONAS CON USO DE ARMAS con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia a las siguientes penas:

A D. Carlos María , a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de Prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de una tercera parte de las costas.

A D. Porfirio , a la pena por cada delito de TRES AÑOS y SEIS MESES de Prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de dos terceras partes de elas costas.

Asimismo debo CONDENAR y CONDENO a D. Carlos María y D. Porfirio , a que conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidad civil, indemnicen a D. Constantino en la suma de 160 euros y a D. Porfirio a que indemnice a D. Melchor en la suma de 30 euros."

SEGUNDO: Por la representación procesal de los acusados se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 26 de abril de 2011; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley, se elevó la causa a esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Santander, en la que tuvo entrada el día 14 de octubre, habiéndose deliberado y Fallado el recurso en el día de hoy.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. Se interpone por Porfirio y por Carlos María recurso de apelación frente a la sentencia que les condena como autores de un delito de robo con intimidación en las personas con uso de armas de los artículos 237 y 241.1 y 2 del Código Penal (en la redacción vigente al momento de los hechos), a las penas de tres años y seis meses de prisión a cada uno de ellos; y al segundo, como autor de otro delito de la misma naturaleza a idéntica pena. Se apreció a Carlos María la circunstancia atenuante de reparación del daño y a Porfirio la circunstancia agravante de reincidencia y la circunstancia atenuante de drogadicción.

El recurso interpuesto por Porfirio se fundamenta en primer término en infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 242.1 y 2 del Código Penal . Considera el recurrente que debe ser aplicado el tipo privilegiado del número 3 de dicho precepto (hoy número 4) porque su apreciación es compatible con la del número 1 del citado artículo, según declara jurisprudencia y la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su acuerdo no jurisdiccional de 22 de febrero de 1998. Entiende que dicho tipo privilegiado se ha de aplicar en aquellos supuestos en los que, mereciendo el hecho la calificación de robo y no de hurto por existir violencia o intimidación, sin embargo por la poca importancia del elemento coactivo contra la víctima, de la aplicación del tipo básico resultaría una pena desproporcionada. Debe tenerse en cuenta a este respecto que nos encontramos ante un supuesto de mera exhibición del arma con apoderamiento de una escasa cantidad de dinero, no pudiendo este hecho tener la misma consideración que otros ejecutados mediante arma de fuego. Por otro lado las cantidades apropiadas son reducidas, con una cifra inferior a los doscientos euros.

En segundo lugar alega infracción de precepto legal por indebida falta de aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal . Entiende el recurrente que una situación de consumo que se prolonga en el tiempo afecta a las facultades volitivas del sujeto y le compele a realizar acciones tendentes a obtener recursos para la adquisición de droga. Constando en la causa la adicción del imputado debe serle apreciada dicha circunstancia de atenuación.

El recurso formulado por Carlos María impugna la pena impuesta dado que ha admitido los hechos y ha consignado una cantidad para reparar el daño causado, lo que ha motivado la apreciación de la correspondiente circunstancia de atenuación. Sin embargo se le impone la misma pena que al otro condenado al que se le ha apreciado una atenuante y una agravante, lo que no resulta proporcionado.

Por otro lado, considera indebidamente aplicado el artículo 242.2 del Código Penal (hoy número 3) habida cuenta que, según el relato de hechos probados, el hecho en que él participó no constituye un supuesto de uso de armas ya que meramente se exhibió la que portaba Porfirio . La presencia de la navaja ya se tiene en cuenta al calificar los hechos como delito de robo con intimidación sin que pueda calificarse su mera exhibición como uso de armas. Interesa por ello se le imponga la pena de dos años de prisión.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida en todos sus términos.

SEGUNDO. El primer motivo de recurso planteado por la representación de Porfirio reproduce la petición ya formulada en la instancia relativa a que se aplique a la conducta enjuiciada el tipo privilegiado del actual número 4 del artículo 242 del Código Penal (antes número 3), a cuyo tenor, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el artículo citado "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". El propio recurrente admite que la aplicación de dicho tipo privilegiado ha de limitarse a aquellos supuestos en los que, por la poca importancia del elemento coactivo desplegado contra la víctima, la aplicación de las reglas anteriores del mismo artículo 242 determinaría la imposición de una pena desproporcionada. Pues bien, basta con remitirnos a los acertados razonamientos expresados en la resolución recurrida para llegar a la conclusión de que el supuesto enjuiciado no es uno de estos casos. En efecto, una cosa el hecho se ejecuta tras colocarse Porfirio junto al conductor del taxi portando una navaja abierta en su mano, y mientras que Porfirio se encontraba exhibiendo la navaja, Carlos María se dirigía al mismo diciéndole "estate tranquilo que nos va a dar todo el dinero". Cuando obtuvo la moneda que le entregó el taxista, intensificaron la conducta intimidatoria al decir nuevamente Carlos María a Porfirio "estate tranquilo que ahora nos va a dar los billetes", lo que efectivamente sucedió. No cabe duda alguna sobre la coautoría de los dos imputados en los hechos enjuiciados -esto ni siquiera se cita en el recurso- y tampoco puede cuestionarse que la intimidación que ambos ejercieron sobre el conductor del vehículo taxi fue intensa, pues claramente se anunciaba el mal que podía infligirse a la víctima si esta no accedía a la entrega del dinero. No podemos por ello estimar que nos encontremos ante un supuesto de "menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas". Cabe citar a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 cuando declara que el tipo privilegiado que establece el art. 242 ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho. Entre esas dichas circunstancias la Jurisprudencia - sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 - comprende: el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído. Cierto es que esta última circunstancia -escaso valor de lo sustraído- concurre en el supuesto enjuiciado, pero no así las demás puesto que nos encontramos ante dos autores que perpetran el hecho a las 00'35 horas de un día 10 de diciembre, impidiendo la movilidad del taxista -un asaltante se sitúa a cada lado del mismo- y reduciendo hasta su eliminación sus posibilidades de defensa.

El segundo motivo de recurso tampoco puede ser estimado por cuanto la juzgadora aprecia la circunstancia de atenuación alegada cuando razona que es el supuesto de la atenuante analógica del artículo 21.6 (ahora 7) del Código Penal el que debe aplicarse en el presente caso "donde el consumo reiterado del acusado de una sustancia gravemente adictiva como es la cocaína, por su larga duración tuvo que mermar la capacidad volitiva del acusado impulsándole a la comisión de los delitos que nos ocupan como medio de conseguir recursos económicos para satisfacer tal consumo". De este modo se aprecia en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada "en la persona de Porfirio la atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del Código Penal ", conclusión que se traslada a la parte dispositiva de la sentencia.

TERCERO. En cuanto al recurso interpuesto por la representación de Carlos María habremos de analizar en primer término su segundo motivo de impugnación relativo a la supuesta infracción de precepto legal por indebida aplicación del número 2º -hoy número 3º- del artículo 242 del Código Penal . La pretensión del recurrente se fundamenta en la circunstancia de haberse recogido en el relato de hechos probados que los mismos se ejecutaron tras colocarse Porfirio junto al conductor del taxi "portando una navaja abierta en su mano", lo que impide considerar que nos encontremos ante un supuesto de "uso" de armas u otros medios igualmente peligrosos dado que meramente se exhibió. Sobre esta cuestión se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo al entender que la mera exhibición de una navaja como medio coactivo para la realización del robo supone una pena agravada respecto del delito de robo básico con violencia o intimidación sin uso de armas ( STS de 10 de marzo de 2009 ). En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2009 cuando considera que en el delito de robo basta la exhibición del arma para que sea considerado el supuesto de agravación, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en el delito de lesiones. Por dicho motivo debemos considerar correctamente aplicado el número 2 del artículo 242 (hoy número 3) a la conducta del recurrente.

Cuestión diferente de la anterior es que el hoy recurrente haya recibido el mismo trato penológico que el otro imputado, cuando lo cierto es que se le ha apreciado una circunstancia de atenuación mientras que a Porfirio se le ha de compensar la que también se le aplica con la agravante de reincidencia. En todo caso a ambos imputados se les impone el mínimo de la pena legalmente establecida por el número 2 del artículo 242 del Código Penal , a saber, la mitad superior de la pena del tipo básico (de dos a cinco años), es decir, tres años y seis meses. Por dicho motivo no cabe reducir la pena impuesta al hoy apelante dado que ha sido determinada en su mínimo legal.

CUARTO. Costas. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "en los autos o sentencias que ponga término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales".

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Porfirio y por la de Carlos María frente a la sentencia dictada en esta causa por el Juzgado de lo Penal número 4 de Santander, que se confirma en su integridad, imponiendo a los apelantes las costas de la presente apelación.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.