Sentencia Penal Nº 384/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 77/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: 77 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 16 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 4319 /2011

SENTENCIA Nº 384/2011

ILMAS SRAS de la de la Sección Segunda

PRESIDENTA: DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN.

En MADRID, a veinticinco de octubre de dos mil once

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 77/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito contra la Salud Pública.

Contra Raúl , con DNI/PASAPORTE número NUM000 ; nacido el 25/09/1985 en Zarnesti (Rumania) hijo de Stefan y de Tereza.

Ha estado representado por la Procuradora Dña. LORENA MARTIN HERNANDEZ y defendido por la Letrado Dña. MARIA CONCEPCION SALAMANCA COBEÑA.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente de la resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública que recae sobre sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, del art. 368 y art. 369.5 del Código Penal .

Del delito consideró responsable en concepto de autor al acusado.

Solicitó la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 180.000€, decomiso y destrucción de la droga intervenida y costas.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

Sobre las 11.30 horas de la mañana del día 27 de Junio de 2011 funcionarios del Cuerpo del Servicio de Vigilancia Aduanera (NUMA) se encontraban realizando sus funciones en el aeropuerto de Madrid-Barajas, concretamente en la Terminal 4. Al revisar a los pasajeros que llegaban en el vuelo nº NUM001 procedente de Rio de Janeiro sospecharon de uno de ellos, Raúl , con pasaporte rumano nº NUM000 .

Procedieron a revisar el equipaje del pasajero, consistente en una maleta de viaje "Sansonite" y una mochila marca "Único". En un doble fondo de la mochila y en el interior de las barras de la maleta encontraron una sustancia sospechosa a la cocaína, por lo que procedieron a hacer el análisis de narcotest, dando positivo a dicha sustancia.

La cocaína que traía el pasajero para su introducción en España en el mercado ilegal de droga pesaba 1.209,8 gramos, con una pureza del 68,3%, lo que equivale a 823 gramos de cocaína pura.

El valor total de la sustancia aprehendida destinada al tráfico ilegal a terceros habría ascendido a 110.777,94€, según tasación pericial obrante en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.5º del Código Penal , al encontrarnos ante un supuesto de tráfico ilegal de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, siendo de apreciación el subtipo agravado del nº 5 del artículo 369.1, al ser de notoria importancia la cantidad de la sustancia intervenida.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (entre otras muchas, la sentencia de fecha 24/07/00 ) y que se halla incluida en las Listas anexas a la Convención Única Sobre Estupefacientes de 30/02/1961, enmendada por el Protocolo de 25/03/1972, que fue ratificado por España y forma parte de nuestras leyes internas, conforme a lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española y artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

La notoria importancia de la cantidad intervenida ha de apreciarse en virtud del Acuerdo Adoptado por el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 19 de Octubre de 2001, que fijó para la cocaína la cantidad de 750 gramos como límite para la agravación prevista en el artículo 369.1.6 del Código Penal , Acuerdo que establecía para la concreción de dicha agravante el criterio de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxico, esto es, reducida a pureza, doctrina jurisprudencial que ha sido aplicada en numerosas sentencias (entre otras, las de 10/11/01 , 5/12/02 , 10/02/03 y 17/02/03 ).

SEGUNDO.-Prueba de cargo.

Del delito citado es autor el acusado, por su participación material y directa en la ejecución de los hechos.

El acusado comenzó su declaración admitiendo que sabía que traía cocaína, para posteriormente negarlo. Añadió a preguntas del Ministerio Fiscal que un desconocido en una playa de Brasil le había dado una maleta, y le había asegurado que no había nada sospechoso dentro, pidiéndole que transportara dicha maleta a Italia, y ofreciéndole 300€.

La declaración del acusado, que improvisaba a medida de el Ministerio Fiscal iba haciéndole preguntas en el acto del Juicio Oral, no es en absoluto creíble; difícilmente puede admitirse que nadie reciba un equipaje sospechoso de un desconocido, comprometiéndose a transportarlo sin conocer el contenido de lo que se le había entregado.

A lo anterior, hay que añadir que se ha practicado en el plenario la siguiente prueba de cargo:

1.- Declaración del agente del Servicio de Vigilancia Aduanera nº 49009, quién manifestó en el juicio que ratificaba el atestado, y que el día de autos realizaba un análisis de riesgo previo a una actuación operativa, señalando a un pasajero que, dadas las circunstancias, les hicieron sospechar que pudiera transportar sustancia estupefaciente. Revisaron el equipaje y encontraron un doble fondo con una sustancia de color blanca compacta que dio positivo al narcotest de cocaína, procediendo a la detención del mismo. Añadió que estaba presente cuando se encontró en los dobles fondos la sustancia estupefaciente.

2.- En similares términos declaró el funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera con carnet profesional nº NUM002 , quien manifestó que se afirmaba y ratificaba en el atestado incoado; que procedieron a la identificación del acusado, y observaron por Rayos X que portaba una sustancia que podía ser estupefaciente, por lo que abrieron el doble fondo que había en el equipaje, tanto en la mochila como en la maleta, encontrando la sustancia estupefaciente.

3.- Por último, declaró también en el plenario el funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera con carnet profesional nº 49024, quién tras ratificarse en el contenido del atestado, manifestó que cuando los compañeros vieron al detenido su función fue únicamente custodiarle mientras ellos hacían las gestiones pertinentes, aunque no intervino en la apertura de la maleta y la mochila.

Las declaraciones de los mencionados testigos, la incautación de la droga que traía el acusado junto con su equipaje, constituye, a juicio de este Tribunal, prueba de cargo más que suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, cuya condena procede.

TERCERO.- Penalidad.

A) Doctrina General.

El art. 66 del C. Penal señala las reglas para la aplicación de la pena en los delitos dolosos, estableciendo la regla según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes, y especificando concretamente en el art. 66.1.6ª que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 368 del C. penal , redactado por la L.O. 5/2010, señala pena de prisión de 1 a 3 años, y multa del tanto al duplo del valor de la droga cuando el delito contra la salud pública lo sea de sustancia o producto que no causa grave daño a la salud.

A su vez, el mismo precepto señala pena de prisión de 3 a 6 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causa grave daño a la salud.

El art. 369 contempla una agravación de las penas anteriores, señalando que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra alguna de las circunstancia señaladas en dicho precepto, entre las que se encuentra el nº 5, caso de que "fuere de notoria importancia la cantidad de la sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior".

Multa .

El art. 53.2 del Código Penal establece:

"En los supuestos de multa proporcional los Jueces y Tribunales establecerán, según su prudente arbitrio, la responsabilidad personal subsidiaria que proceda, que no podrá exceder, en ningún caso, de un año de duración. También podrá el Juez o Tribunal acordar, previa conformidad del penado, que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad".

A su vez, el art. 53.3 del mismo texto legal señala:

" Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años".

Penas accesorias :

El art. 55 del Código Penal señala que: "la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate.

El Juez podrá, además, disponer la inhabilitación especial para elejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia ".

A su vez el art. 56.1 establece:

"En las penas de prisión inferiores a diez años , los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes:

1o Suspensión de empleo o cargo público.

2° Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3o Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, cúratela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el art. 579 de este Código ".

B) Caso enjuiciado.

En el presente caso se imputa al acusado la comisión de un delito contra la Salud Pública referido a 823 gramos de cocaína pura. La pena base (puesto que concurre la agravante de notoria importancia) oscila entre seis años y un día y nueve años. Dado el peso de la droga que traía el acusado, 823 gramos de cocaína, el Tribunal entiende adecuado al caso la imposición de una pena de privación de libertad de 6 años Y 6 meses, pena distinta a la impuesta en supuestos similares enjuiciados en este Tribunal, que tiene fundamentalmente en cuenta el peso de la droga pura objeto del delito, que en éste caso excede en 83 gramos el límite de la agravante de notoria importancia, multa de 180.000€ e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Costas.

Los responsables criminales son también civiles, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley al culpable del delito.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Raúl , como autor de un delito contra la Salud Pública, ya calificado, concurriendo la agravante de notoria importancia, a la pena de seis años y seis meses de privación de libertad, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 180.000€.

Y al abono de las costas causadas.

Se decreta el decomiso y destrucción de la droga intervenida.

Hágase saber al penado que para el cumplimiento de la pena le será abonado todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.