Sentencia Penal Nº 384/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 151/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00384/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RP 151/2011

P.A. 317/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MADRID

SENTENCIA Nº384/2011

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

CARLOS MARTÍN MEIZOSO

MATILDE GURRERA ROIG

En Madrid, a 7 de Diciembre de 2011

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 317/2009 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, seguido de oficio por un delito de exhibicionismo contra el acusado Fulgencio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por el acusado contra la sentencia de fecha 22-3-2011 . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y dicho apelante, representando por la Procuradora Dª María Jesús Rivero Ratón.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, con fecha 22-3-2011 se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen: "Sobre las 14,00 horas del día 6 de marzo de 2006, el acusado Fulgencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en las inmediaciones del Colegio Público situado en las confluencias de la calle Ribera de Curtidores y Casino de esta capital, momento en el que con ánimo de satisfacer sus instintos sexuales y con pleno conocimiento que en el patio del referido colegio se encontraba un considerable número de niños de edad comprendida entre los seis y ocho años, procedió a masturbarse delante de ellos".

Y cuyo "FALLO" dice: "Que debo condenar y condeno a Fulgencio como autor penalmente responsable de un delito de exhibicionismo del art. 185 del C.Penal , sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES de prisión y costas.

Una vez sea firme, comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Fulgencio se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, pero se añade: "El acusado padece un retraso mental y el día de los hechos había consumido bebidas alcohólicas, lo que le produjo una merma notable de sus capacidades cognitivas y volitivas.

Fundamentos

ÚNICO.- Procede la estimación en parte del recurso interpuesto.

La pretensión del recurrente encaminada a que se aprecie la existencia de un error de prohibición es inasumible. Como se refleja en la STS de 20/4/2011 : "El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la intijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS núm. 1171/1997, de 29 de setiembre y STS núm. 302/2003 )".

Pues bien, en el presente caso no puede plantearse semejante posibilidad. Nos enfrentamos a una conducta consistente en una masturbación en la vía pública, enfrente de un colegio, que es imposible que se desconozca su ilicitud. Hasta tal punto es así que el imputado negó haber cometido el hecho, dijo que se encontraba tumbado, pero que no había realizado la acción que se le imputa. Si estaba en la creencia de que el hecho era lícito no lo hubiera negado, hubiera manifestado que creía que podía hacerlo sin infringir precepto alguno. Aparte de que es muy elemental que semejantes conductas rebasan la frontera de la licitud, incluso para una persona que, efectivamente, y por las razones que se expondrán, acusa un retraso mental.

Por el contrario, sí debe prosperar el denunciado error en la valoración de la prueba planteado en relación a la concurrencia de una circunstancia de atenuación.

A juicio de éste órgano de apelación debe apreciarse en el recurrente una eximente incompleta prevista en el art. 21.1, en relación con el art. 20.1 y 2 del C.P .

Es verdad que si no se cuenta con un informe pericial forense completo es porque el acusado hizo caso omiso a los llamamientos judiciales a fin de poder practicar la prueba en la Clínica Médico Forense de Madrid. Pero ello no significa que no pueda apreciarse esa semi eximente que se invoca. Es más, incluso corrobora ese retraso mental cuyo alcance no se ha podido determinar. Es evidente que era una prueba que no le podía perjudicar, pues a lo sumo no se le apreciaría ninguna circunstancia de atenuación. En cualquier caso, no puede prescindirse de datos objetivos tales como la clara dificultad para expresarse de la que hizo gala el acusado en el acto del juicio oral y, sobre todo, que se cuenta con un informe médico emitido el 3-Julio-2009 , por el Hospital Dr. R. Lafora, obrante al f. 75 y 76, y en el que se refleja que ya en el año 1974, y en concreto el 18-2-1974 fue dado de alta con un diagnostico de "Retraso Mental" y aunque como expuso la médico forense no ha podido determinarse el grado o alcance del mismo, también aclaró que, en todo caso, no habría disminuido o mejorado. Aparte de que no puede olvidarse que el acusado vive en la calle, y las reglas de la experiencia demuestran que personas como él, aunque su inteligencia se encuentre en los límites de la normalidad, acusan un deterioro generalizado, tanto físico como psíquico. Mucho más cuando se trata de una persona que padece un retraso mental.

Si a ello se añade que, como puso de manifiesto uno de los policías nacionales que depusieron en el plenario, el día de los hechos olía bastante a alcohol, no cabe duda que aparece justificada esa circunstancia de atenuación.

De ahí que si bien no puede admitirse una causa de exención total, por la falta de pruebas concluyentes, deba rebajarse la pena en un grado por aplicación del art.68 del C.P ., e imponer la de tres meses y un día de prisión.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fulgencio , contra la sentencia de fecha 22-3-2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid , que se revoca parcialmente en los siguientes particulares:

-Concurre la atenuante nº 1 del art. 21 del C.P .

-Se sustituye la pena impuesta por la de 3 meses y 1 día de prisión.

Se confirman el resto de los particulares de la sentencia y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. En Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil once. Doy fe.