Sentencia Penal Nº 384/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 70/2011 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 6

Procedimiento abreviado 3100/11

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 30 DE MADRID

Rollo 70/11

SENTENCIA Nº 384/2011

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 6ª

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

Dª. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En Madrid, a 20 de octubre de 2011

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la causa del Procedimiento Abreviado 3100/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, seguida por delito contra la salud pública contra la acusada Rosalia , nacida en Brasil el 11 de mayo de 1974, mayor de edad, con pasaporte brasileño número NUM000 hija de Ana María, sin antecedentes penales, y permaneciendo en prisión preventiva desde el día 9 de abril de 2011; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, y la acusada, representado por la Procuradora Araceli de la Torre Jusdado y defendida por el Letrado Antonio Martín Patiño.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR GONZÁLEZ RIVERO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño del artículo 368 inciso 1º y artículo 369.1.5º del CP , siendo responsable del mismo Rosalia , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando para la misma un pena de prisión de 5 años, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como multa de 106.210,56 euros, así como arresto sustitutorio en caso de impago de 10 días y comiso de la sustancia intervenida y costas.

SEGUNDO .- La defensa de la acusada entendió que los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, no debiéndose aplicar el subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.1. 5º del CP , solicitando para la misma una pena de 3 años de prisión.

TERCERO .- El juicio oral se ha celebrado el día 18 de octubre de 2011, habiéndose procedido a continuación a la deliberación por este Tribunal, quedando pendiente de la redacción, firma y publicación de la sentencia.

Hechos

La acusada Rosalia , nacida en Brasil el 11 de mayo de 1974, con pasaporte brasileño nº NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 9 horas del día 9 de abril de 2011 llegó a Madrid en un vuelo de la compañía Iberia, número NUM001 procedente de Sao Paulo, Brasil, portando en el interior de su organismo 92 cuerpos extraños que contenían cocaína, con un peso neto total de 1009,2 gramos y una pureza de 78,5 % para destinarla al tráfico, cuya venta en dosis habría arrojado unos beneficios de 106.210,56 €. La acusada se halla privada de libertad por esta causa desde el 9 de abril de 2011.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, con ánimo de transmitirla a terceros.

Así, queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujeto activo de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4 - 02 , 10-4-02 , 4-4-02 , 27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado del reconocimiento que de tal tenencia realiza de forma expresa la acusada Rosalia en la declaración que vierte en el plenario. Ello se ve contrastado por el informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios nº 38 y 39), no impugnado por la defensa, que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, con el peso y pureza que se refieren en los hechos probados. Teniendo en cuenta que la cantidad de cocaína supera levemente los 750 grs., en concreto estamos ante una cantidad de 792,222 grs. y aplicando la variable de error en su pesaje, entiende este Tribunal que no debe ser de aplicación la cuantía de notoria importancia.

El ánimo que guía al sujeto activo de trasmitir la sustancia a terceros, queda igualmente probado, del propio reconocimiento que en el acto de la vista efectúa la acusada, reflejando cómo iba a destinar la sustancia a terceros. Este reconocimiento de la acusada se ve refrendado por otros claros indicios, pues como enseña la continua y constante jurisprudencia ( sentencias del T.S. 10-4-02 , 23-3-02 ,... etc), el ánimo, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito, puede ser probado mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) el insólito lugar en que se porta la droga, en el interior de su propio organismo b) la cantidad y pureza de cocaína que se posee, que se constata del informe pericial ya dicho, que no es impugnado por la defensa, que hace inverosímil que pueda ser consumido por una sola persona; c) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína transportada, que asciende a 106.210,56 €, en su venta al por mayor, según se constata del informe pericial de tasación de la droga unido al folio nº 40 de las actuaciones, y que tampoco es impugnado por la defensa. Indicios claros y objetivos que no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino del tráfico que se pretendía dar a la cocaína refrendando el reconocimiento expreso efectuado por la acusada Rosalia .

SEGUNDO .- De tal delito resulta responsable en concepto de autor la acusada Rosalia , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y en concreto de sus propias declaraciones reconociendo transportar la cocaína que tenía que entregar a un tercero, de lo que era plena conocedora pues las portaba en su propia organismo. Declaraciones que se ven ratificadas por la documental obrante en la causa.

TERCERO .- En la realización del expresado delito no concurre en la acusada ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal.

CUARTO .- Respecto a la pena a imponer a la acusada Rosalia , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede de conformidad con el artículo 66 del Código Penal establecer la pena a imponer de cuatro años, así como una multa de 106.210,56 €, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago, visto el peso y pureza de la droga intervenida, así como al valor en el mercado negro de las sustancias intervenidas que resulta del informe de la Dirección General de la Policía unido a las actuaciones. Junto a ello ha de valorarse la colaboración de la acusada con la recta administración de justicia, reconociendo en el acto de la vista la comisión de los hechos de los que viene acusada, lo que si bien no implica la procedencia de la atenuante de confesión del nº 4 del artículo 21 del Código Penal , por el momento procesal en que se realiza, sí necesariamente, al participar de misma naturaleza, ha de tenerse presente a la hora de ponderar la pena a imponer dentro de los limites del arbitrio judicial en la individualización de la pena. Es todo ello lo que determina a juicio de esta Sala que se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado la citada pena de prisión y de multa.

De conformidad con el artículo 374 CP se decreta el comiso de la droga intervenida a la acusada a los que se dará el destino legalmente previsto

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal . Por lo que ha de condenarse a Rosalia al pago de las costas causadas.

VISTOS , además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Rosalia como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de ciento seis mil doscientos diez euros con cincuenta y seis céntimos (106.210,56 €) y responsabilidad penal subsidiaria de 10 días de prisión en caso de impago, y al pago de las costas de este juicio.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la acusada todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.