Sentencia Penal Nº 384/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 452/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

NIG: 0401351P20063000347

RECURSO: Ap. Sentencias Proc. Abreviado 452/2013

ASUNTO: 101004/2013

Proc. Origen: Proc. Abreviado 194/2006

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE ALMERIA

Negociado: A2

Apelante:. Patricio

Abogado:. Mª TERESA LOPEZ MARTIN

Procurador:. DIEGO MORENO CORTES

Apelado: MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 384/13

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a dos de diciembre de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 452/2013, el procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Almería con el número 194/2006 (Diligencias Previas 1996/2004 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar, Procedimiento Abreviado 79/2005), por un presunto delito de lesiones.

Es parte apelante el condenado, Luis Pablo , representado por la Procuradora Dª PATRICIA DÍAZ MARTÍENZ y asistido por letrado D. JOSÉ SÁNCER PELEGRINA.

Son parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y la acusación particular, Brigida , representada por la Procuradora ISABEL VALVERDE RUIZ y asistida por letrado Dª GÁDOR FIGUEROA SÁNCHEZ.

Ha sido designado ponente el Ilmo Sr. D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

2.-Las actuaciones proceden de sendos partes de lesiones recibidos a 10 de septiembre de 2004 y turnados al Juzgado de Instrucción nº 3 de Roquetas de Mar, y posterior atestado de la Guardia Civil del Puesto de dicha localidad, por un delito de lesiones.

3.-Abierto juicio oral, y seguido el procedimiento ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza de dicho Juzgado se dictó sentencia a 27 de marzo de 2013 , con el siguiente fallo:

4.-Dicha resolución contiene el siguiente relato de hechos probados:

Se declara probado, que el acusado, Patricio , mayor de edad y sin antecedente penales y Gustavo , ejecutoramente condenado por estos hechos por Sentencia dictada por este Juzgado en la misma causa en fecha de 11 de diciembre de 2006 confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de fecha de 15 de mayo de 2007 , sobre las 23.30 horas del día 24 de septiembre de 2004, se encontraban en el bar 'Los Gemelos' sito en la barriada de los Cortijos de Marín de Roquetas de Mar, iniciándose entre ellos una discusión al parecer por una deuda, en el trascurso de la cual Gustavo lanzó al acusado un vaso de cristal sin lograr impactarle, respondiendo Patricio lanzando al primero un taburete, que alcanzó a Gustavo en la barbilla, para seguidamente sacar una navaja con la que acometió Gustavo , reaccionando éste derribando a su oponente al suelo, haciendo caer la navaja, al tiempo que le propinó fuertes puñetazos en la cara, siendo separados por varias personas que se encontraban en el lugar.

El acusado Patricio se introdujo en el cuarto de baño para limpiarse las heridas y cuando salió se dirigió a su automóvil en el que se había desplazado hasta el bar, sacando de aquél una escopeta de caza marca Sarasqueta de dos cañones en perfecto estado de funcionamiento y cargada, dirigiéndose con ella a Gustavo , lo que fue advertido por éste que reaccionó alzándola para evitar que le apuntase con la misma, golpeándole entonces el acusado con la culata del arma en la cabeza, cayendo éste sin sentido al suelo, desmontándose la escopeta a consecuencia del impacto.

A consecuencia de los puñetazos recibios el acusado sufrió contusión y hematoma en región infraorbitaria izquierda, hematoma y herida en región nasal, así como fractura intraarticular del maleolo tibial, izquierdo, cuando en 166 días en los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, precisando para su sanidad tratamiento médico y quirúrgico consistente en reposo, osteosíntesis, puntos de sutura y tratamiento rehabilitador, habiéndole quedado como secuelas, material de osteosíntesis en tobillo izquierdo, cicatriz quirúrgica de 8 cm en región maleolar izquierda y agravación de artrosis previa.

Por su parte, Gustavo sufrió contusiones diversas y heridas a nivel frontal y en pabellón auricular derecho, curando en 7 días en los que no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, precisando tratamiento quirúrgico consistente en sutura de las heridas así como tratamiento farmacológico, habiéndole quedado como secuelas una cicatriz de 2 cm a nivel frontal y una cicatriz de 1 cm a nivel del pabellón auricular derecho.

El acusado, Patricio estaba en posesión de licencia de armas respecto de la escopeta de caza utilizada en la agresión.

5.-La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. No existía prescripción del delito porque, rigiéndose la prescripción por el art. 131 en su versión anterior a la Ley Orgánica 5/2010 , y siendo el plazo de cinco años, no han trascurrido desde el día 23 de diciembre de 2006, auto de apertura de juicio oral, y auto de apertura de 22 de diciembre de 2010, no siendo inocula la providencia de 16 de enero de 2006 de búsqueda del acusado; 2. Los hechos se calificaban como un delito de lesiones del art. 147.1 CP , en relación con el art. 148.1 CP , considerándose medio peligroso una escopeta, aun cuando se utilizase para golpear con su culata; 3. Se consideraba autor de los hechos al acusado según se desprende de la declaración de la víctima agredida y la regente del bar donde se produjeron los hechos; 4. No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, en concreto la de dilaciones indebidas, porque la paralización es imputable al acusado que no comunicó el cambio de domicilio; 5. Se reduce la pena solicitada a 2 años, pena mínima, por el tiempo transcurrido desde el hecho y por ser el acusado el que recibió mayor lesiones; 6. No hay responsabilidad civil por renuncia expresa del perjudicado.

6.-Por la representación procesal del condenado se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación. Alegaba los siguientes motivos: 1. prescripción; 2. error de ley, al aplicar indebidamente la juzgadora a quo el subtipo agravado del art. 148.1 CP , dado que el arma no fue usada conforme a su destino; 3. Infracción de Ley por no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas, que se solicita como muy cualificada.

7.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

8.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 26 de noviembre del año en curso para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

1.-Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

1.-El primer motivo de aplicación se enuncia de la siguiente manera: 'prescripción del delito'. El recurrente alega, en esencia, que es aplicable la redacción del art. 131 del Código Penal anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, por lo que el plazo de prescripción sería de tres años, y, aun cuando el plazo de prescripción fuera de cinco, se habían cumplido los plazos de prescripción, porque el procedimiento ha estado paralizado por ese plazo contra el acusado, sin diligencias especiales que interrumpan la prescripción. La juzgadora a quoacepta que es aplicable la redacción que señala el recurrente, pero, por el contrario, entiende que el plazo de prescripción es de 5 años, y no está agotado por un día.

2.-Según el art. 131 del Código Penal , la determinación del plazo de prescripción deriva del concepto de 'pena máxima señalada al delito'. El pleno no jurisdiccional de 29 de abril de 1997 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, confirmado el de 16 de diciembre de 2008, ya entendió que los plazos para la prescripción vienen determinados por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que presenta cada caso concreto. En suma, se trata de la pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación de algún subtipo agravado, o por la continuidad delictiva, y excluyendo los grados de participación y ejecución ( STS 610/2006, de 29 de mayo ). En consecuencia, si el Ministerio Fiscal calificó los hechos como un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal , con la concurrencia de medio peligroso del art. 148.1 CP , la pena prevista en el tipo subagravado del art. 148.1 CP es de cinco años, aplique o no la juzgadora a quoesa agravación. En ambos casos, antes y después de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, el plazo de prescripción es de cinco años.

3.-El apartado 2 del art. 132 del Código Penal , antes de la reforma operada también por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, establecía que la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena. Constituye una línea jurisprudencial constante la que entiende que la resolución o diligencia con virtualidad interruptiva ha de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización. De manera que, no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial, sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas ( STS 1097/2004, de 7 de septiembre , entre otras muchas).

4.-En aplicación de este criterio, el Tribunal Supremo ha considerado intrascendentes para el cómputo de los plazos de prescripción, la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones órdenes de busca y captura y requisitorias, extravío de la causa, tramitación de la pieza de responsabilidad civil o relacionadas con ella ( STS 1146/2006, de 22 de noviembre ) o por atender el Tribunal a otras causas más urgentes ( SSTS de 27 de junio de 1986 , 21 de septiembre de 1987 , 28 de junio de 1988 , 18 de diciembre de 1991 y 9 de mayo de 1997 ). Lo mismo podría afirmarse de diligencias de mero trámite, como las que acuerdan la unión a autos de los escritos de las partes, las diligencias de ordenación que no comportan efectiva prosecución procesal, la ordenación de diligencias carentes de justificación investigadora, los incidentes competenciales, los recordatorios, las providencias que se limitan a ordenar la propia tendencia del proceso a la espera de futuras actuaciones o señalamientos no precisados ( SSTS 452/2007 de 28 de mayo , 571/2010 de 4 de junio y 975/2010 de 5 de noviembre ).

5.-La Sala considera erróneo el criterio de la juzgadora de entender que la providencia de 16 de enero de 2006 (folio 105), por la que se ordena a la Guardia Civil a la averiguación del domicilio del acusado, es una diligencia sustancial. Antes al contrario, ni tan siquiera el auto de 1 de febrero de 2006 (folio 110) de orden de búsqueda, detención y presentación es una diligencia esencial, según lo dicho en el anterior fundamento. Pero, no obstante, la juzgadora atiende en su razonamiento principal a los autos de 23 de diciembre de 2005 (folio 94), de apertura del juicio oral, y auto de 22 de diciembre de 2010 (folio 127), momento en que se acuerda, tras la detención del acusado, la libertad provisional a fin con alzamiento de la orden de búsqueda. Ambas resoluciones son sustanciales a los efectos de interrumpir la prescripción, y entre una y otra no transcurrieron los 5 años, puesto que faltó un solo día. La STS 1079/2000 de 19 julio toma como fechas inicial y final la del auto de procesamiento y la puesta a disposición del acusado, y lo cuenta, conforme al art. 5 del Código Civil , de fecha a fecha. Por tanto, aunque por un día, el delito no estaba prescrito. Contra lo que dice el recurrente, el auto de 22 de diciembre de 2010 cumplió con su finalidad, que no es la entrega del escrito de acusación, sino, como dice el exhorto que se remitió, el nombramiento de Procurador (hasta entonces no estaba nombrado), como expresamente ordena el art. 784.1 Lecrim , antes de la entrega del escrito de defensa.

6.-En el segundo motivo de apelación, el recurrente acusa infracción de ley por aplicar en este caso la agravación de las lesiones por utilización de medio peligroso. Dispone el art. 148.1 del Código Penal que las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo 147 podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido, si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado. La STS 864/2009 de 13 julio ha entendido que en el caso de pistolas de juguete cabe la apreciación de un uso de instrumento u objeto peligroso, cuando sus dimensiones y material con que está fabricado -de hierro o acero por ejemplo- permiten un uso de golpeo tan peligroso como pueda serlo cualquier otro objeto de esas características de tamaño y material. Y si se trata de una escopeta verdadera, la utilización de su culata ha sido considerado medio peligroso por la jurisprudencia menor ( SAP de Pontevedra -Sección 4ª- 11/2013 de 19 febrero ), dada la contundencia de este medio para conseguir el fin propuesto. Por tanto, contra lo que se sostiene por el recurrente, es indiferente que la escopeta no haya sido utilizada conforme a su destino. Recuérdese que en el conjunto del acto existió también una previa agresión con una navaja, lo que supone que en este caso existe medio peligroso hasta en dos ocasiones. Esto conlleva la desestimación del presente motivo, junto con el adicional relativo a la prescripción por indebida aplicación, a estos efectos, del art. 148.1 CP .

7.-Sobre este particular, el Acuerdo no Jurisdiccional de 26 de octubre de 2010 establece, como criterio que debe adoptarse para el cómputo de la prescripción de u delito que contiene en su descripción normativa un tipo básico y otro subtipo agravado, precisa que 'para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas gravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciadas se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta.

8.-Finalmente, se queja el recurrente de la no apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, que se pide como muy cualificada. El Tribunal Supremo ha admitido la apreciación de oficio las circunstancias de atenuación de la responsabilidad de los condenados que, de modo notorio, se aprecien en la causa, aun cuando ello no haya sido objeto de denuncia expresa por las partes perjudicadas por la correspondiente omisión ( STS de 23 de febrero de 1996 y de 15 de diciembre de 2000 ). El fundamento de esta atenuante ( art. 21.6 del Código Penal ), es la constitucionalización del derecho de los acusados a ser juzgados en un plazo razonable de tiempo, como una de las exigencias inherentes a su derecho a un juicio justo ( arts. 14.3.c) del Pacto internacional de Derechos civiles y políticos , art. 6º.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , y 10.2 , 24 y 96.2 de la Constitución ). Asimismo, el Tribunal Supremo ha objetivado en ocasiones el tiempo de duración, de modo que si los hechos enjuiciados tuvieron lugar en marzo de 1995, el sumario se concluyó en agosto del año 2000, y la sentencia de instancia lleva fecha del día 14 de enero de 2003 (supuesto de la S. 955/2004, de 16 de julio), la aplicación de al atenuante se impone objetivamente.

9.-La juzgadora a quoentiende que no existen dilaciones indebidas porque son imputables al condenado. En concreto, considera que la no personación del acusado junto con su situación de búsqueda y captura, se debió la hecho de que el acusado, teniendo obligación de comunicar los cambios de domicilio, en cambio, no comunicó dicho cambio. La Sala no comparte ese criterio. Cuando hay un retraso evidente en la tramitación, por simple constancia del tiempo transcurrido, la atenuante es de aplicación como simple, y la imputabilidad al acusado sólo impide su consideración como muy cualificada (Así, la STS 1109/2009, de 12 de noviembre ). En este caso, los hechos se producen el 24 de septiembre de 2004, y se condena al acusado por sentencia de 27 de marzo de 2013 (nueve años y medio después). Objetivamente existe una situación de dilación en el tiempo en una instrucción en nada compleja, derivada de un procedimiento abreviado, cuyas diligencias sustanciales serían la peritación de las lesiones y la declaración de los imputados, y todo hasta el punto de que al acusado le ha faltado un solo día para consumar una prescripción.

10.-Y, respecto de la justificación de la juzgadora a quosobre la obligación del, en su día, imputado de comunicar cambios de domicilio, esa presunta obligación, que la juzgadora no concreta, queda amortiguada con la previsión establecida en el art. 768 Lecrim para el procedimiento abreviado (el abogado designado para la defensa tendrá también habilitación legal para la representación de su defendido, no siendo necesaria la intervención de procurador hasta el trámite de apertura del juicio oral. Hasta entonces cumplirá el abogado el deber de señalamiento de domicilio a efectos de notificaciones y traslados de documentos). En la declaración de imputado de Patricio (al folio 60 de las actuaciones), consta nombramiento de letrado particular, sin que se advierta al imputado de ese deber de comunicar los cambios de domicilio.

11.-Consecuencia de lo anterior, es aplicable la atenuante de dilaciones indebidas (21.6 del Código Penal), y en su grado de muy cualificada, dado el tiempo transcurrido. Se rebajará la pena en un grado, dado que para que se bajen en dos es necesario que concurran varias circunstancias muy cualificadas como atenuantes (art. 66.1.2 ª). La pena se impone en su grado mínimo, un año, en el mismo sentido de pena mínima que también recoge la sentencia de instancia.

12.-Por todo ello, ha de estimarse parcialmente el recurso y debe ser revocada la resolución recurrida en el sentido que se dirá, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LE Crim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación, deducido contra la Sentencia dictada con fecha 27 de marzo de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería, en el Juicio Oral 79/2005, de que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución.

2.-En su sustitución acordamos que CONDENAMOS a Patricio , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con instrumento peligroso del art. 147.1 y 148.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

3.-MANTENEMOS el resto de pronunciamientos de la sentencia.

4.-DECLARAMOS de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.