Sentencia Penal Nº 384/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 27/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 27/2016.

Causa núm. 218/2015 del

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 384

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: María Aurora González Niño

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

Dª Aurora María Fernández García

En la ciudad de Granada, a veinte de junio de dos mil dieciséis, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación laCausanúm.218/2015del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 2/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Fe,seguido por supuestos delitos de amenazas de género y tenencia ilícita de armas contra el acusado Constancio , apelante,representado por el Procurador D. Germán Rebertos Báez y defendido por el Letrado D. Ángel Domínguez González, ejerciendo la acusación particularDª Valle , impugnante,representada por la Procuradora Dª Josefa Rodríguez Orduña y dirigida por el Letrado D. Ernesto Ruiz Rivera, y la acusación pública elMINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª Olga Titos Arriaza.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 23 de octubre de 2015 que declara probados los siguientes hechos:

' Constancio , mayor de edad y con antecedentes penales, sobre las 16,30 horas (sic) se hallaba en su domicilio en c DIRECCION000 NUM000 de Purchil, Vegas del Genil, a donde había llevado a su pareja sentimental Valle a la que metió en el domitorio y le dijo 'si no eres para mí no eres para nadie' al tiempo que empuñaba una pistola de fogueo marca Ekol que había sido manipulada para disparar cartuchos de 9 mms P.A. Knall que se hallaba cargada y en estado de funcionamiento, resultando arma prohibida por el art. 4º del Real Decreto 137/93 que aprueba el reglamento de Armas',

y contiene el siguiente FALLO:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Constancio como autor de un delito de amenazas y de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la circunstancia modificativa de parentesco en el primer delito, a dos años y seis meses de prisión por el primero y a un año y seis meses de prisión por el segundo, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a portar armas por cuatro años, prohibición de acercarse a Valle durante tres años y seis meses a menos de quinientos metros o de comunicarse con ella de cualquier modo en igual periodo y pago de las costas'.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Sr. Constancio , solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor o, subsidiariamente, con las penas modificadas a la baja que dejaba propuestas.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 14 de junio de 2016 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Constancio con la principal pretensión de que esta Sala le absuelva libremente de los delitos de tenencia ilícita de arma prohibida y de amenazas graves de género que se le imputan conforme a los tipos de los art. 563 y 169-1º, párrafo primero último inciso, respectivamente, del Código Penal , o subsidiariamente se atenúe su responsabilidad penal por los dos cargos en los términos que propone.

La primera parte del recurso se dedica al cargo por el delito de tenencia ilícita de arma prohibida, y se alega como motivos de la impugnación el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba y la atipicidad penal de la conducta, bajo el principal argumento de que la sola posesión de la pistola detonadora modificada que el acusado guardaba en su domicilio no representaba un peligro ni para la sociedad en general, ni para sí ni para la denunciante-acusadora, su ex compañera sentimental y madre de sus tres hijos Dª Valle , de un lado por carecer el arma de potencialidad lesiva al no resultar apta para el disparo, y de otro por la ausencia de peligrosidad de sí mismo como poseedor, sin intención no ya de utilizarla sino sin conocer tan siquiera si estaba o no en condiciones para funcionar correctamente; de ahí que plantee también como alternativa a la absolución la aplicación a su caso del tipo atenuado del art. 565.

Comienza para ello, en desarrollo del error valorativo judicial que denuncia, por atacar la eficacia probatoria del informe pericial técnico emitido por el Departamento de Balística del Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil, unido a los autos y no ratificado en juicio por sus autores al no haber sido impugnada su autenticidad, sobre el arma, cargador y cartuchos que lo montaban intervenidos con ocasión de los hechos, la pistola en el domicilio del acusado, el cargador con sus cartuchos entregado por la denunciante una vez que a su requerimiento acudieron los agentes a casa de los padres de Dª Valle donde se encontraba con él. Desde luego, desconocemos los conocimientos técnicos que en esta materia pueda tener el Letrado que suscribe el recurso para entender el no tan complejo informe pericial e incurrir en la confusión que aparenta tener o trata de crear en el tribunal sobre los defectos de funcionamiento de la pistola, hasta el punto de imputar a los especialistas graves contradicciones entre los resultados que obtuvieron con la utilización del arma en galería de tiro y las conclusiones del dictamen pericial, afirmando sin rubor que el arma no servía para el disparo. Basta con acudir a las páginas 3 y 4 del informe para comprobar que los defectos que apreciaron los peritos en algunos de los mecanismos del arma no impedían el disparo y su normal funcionamiento como arma de fuego: así, detectaron por un lado que el martillo no quedaba retenido en su posición retrasada por avería de su mecanismo, lo que significa que no podía funcionar en simple acción cono ocurría en origen (es decir, apretando una sola vez el gatillo o disparador) sino en doble acción; y que el arma no funcionaba en tiro semiautomático porque no expulsaba los casquillos, de suerte que una vez efectuado el disparo, si se quería hacer otro, había que llevar manualmente la corredera hacia atrás. Pero estas averías que sólo afectaban al automatismo del arma, no sólo no la incapacitaban para el disparo, sino que no lo impedían y, de hecho, así lo comprobaron los peritos disparando repetidamente en prueba, para lo que utilizaron doso de los cartuchos del cargador y otros más del mismo calibre que tenían en el departamento.

No encontramos tampoco ninguna contradicción en el informe por el defecto que presentaba uno de los cartuchos hallados en el cargador (el identificado como núm. 3): lo único que advirtieron los peritos en este cartucho es que durante el proceso de manipulación a que al igual que los otros dos hallados en el cargador fueron sometidos para convertirlos en auténtica munición de arma de fuego y no sólo de pólvora como era su contenido original a los fines exclusivamente detonadores para los que servía la pistola, en lugar de introducir como proyectiles perdigones y esferas de plomo como en los otros dos, se había embutido una bala con un calibre o diámetro superior al del cañón del arma, lo que comprobaron los peritos tras desmontar el cartucho; por eso, ante el peligro que representaba probar ese cartucho en el arma objeto del estudio, lo verificaron en otra comprobando su correcto estado de conservación y funcionamiento pero desistieron de hacerlo con el arma objeto del estudio por el riesgo de quedarse bloqueado en el cañón o, lo que es más, grave, el de reventarla con proyección de esquirlas o fragmentos de la propia arma con peligro para el tirador o personas cercanas.

Y lo que resulta ya irritante es que se cuestione la potencialidad lesiva del arma porque no se defina en el informe si la munición que la acompañaba 'equivalía o no a una bala o cartucho normal o era sólo detonadora', pues esto último es lo que descarta categóricamente el informe como bien se explica en alguno de sus pasajes: los cartuchos originalmente vacíos de proyectil en cuanto destinados a esa u otra arma detonadora del mismo calibre, habían sido manipulados ex profeso para rellenarlos con proyectiles metálicos, dos de ellos con gran cantidad de postas y perdigones, el otro con una bala que no correspondía al calibre del cañón del arma; disparada correctamente en prueba esa munición por los peritos, no se entiende cómo puede sostener la parte que no consta si el arma era susceptible de causar daños personales, pues por pura lógica la respuesta ha de ser positiva: la peligrosidad de esa pistola detonadora modificada deriva de su aptitud para hacer fuego real con munición de su calibre, montara ésta o no bala y fuera o no la que poseía el acusado (de hecho, en las pruebas de tiro llevadas a cabo con éxito se utilizaron los dos cartuchos intervenidos identificados como 1 y 2, y otra munición del calibre adecuado de que disponían los técnicos); y la peligrosidad inmediata del arma si la situamos en la escena de los hechos que aquí nos ocupan y cargada con la munición con que contaba el acusado, es igualmente indiscutible, pues dos de los cartuchos contenían proyectiles de metal de tamaño y en cantidad suficiente para al menos herir de gravedad a una persona, y quizás la suficiente para causar la muerte dependiendo de la distancia, zona del cuerpo alcanzada y otras muchas variables. Y de la peligrosidad del tercer cartucho rellenado con bala ya hemos hablado con anterioridad, a lo que nos remitimos.

Que la pistola en cuestión está comprendida en el tipo delictivo del art. 563 del CP es algo que ni siquiera pone en duda el recurrente, pues en ella concurre la doble condición que contempla el precepto: es un arma 'prohibida' porque responde a las que define como tales el art. 4-1 del Reglamento de Armas , letra a): 'las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización del modelo o prototipo', y además porque encaja en esas otras que a continuación define el tipo penal en reiteración de esa misma idea.

Y por otro lado, la sola posesión por el acusado de aquella pistola modificada para hacer fuego real y apta para ello cubre las demás exigencias sobre las que ha de recaer la acción típica, de un lado, el 'corpus', esto es, la posesión, aprehensión o tenencia del arma independientemente de que se haga o no uso de ella, y el 'animus' o intención de poseer que excluye meras detentaciones fugaces, pasajeras o momentáneas ajenas al propósito de conservar o utilizar el arma de que se trate. Ni siquiera se exige la ausencia de licencia o permiso administrativo que caracteriza el tipo delictivo del siguiente artículo, el 564, porque se trata de armas no susceptibles de licencia bajo ningún concepto. Y es ahí donde radica el riesgo para la seguridad general de la sociedad que trata de proteger este tipo penal, porque se trata de un arma prohibida por la normativa específica y susceptible, dadas sus características, de causar graves daños a las personas, con independencia de la experiencia, los títulos o la personalidad del poseedor. Por eso se han de rechazar los argumentos del recurrente pretendiendo que no se cubren las exigencias del tipo en su caso cuando alega que no hubo peligrosidad en su conducta por su carácter pacífico, su estatus social como trabajador de la hostelería o por el hecho de que ni siquiera apuntó a la denunciante ni hizo amago de disparar durante el incidente, dejándose desarnar, porque lo que reprime el delito es el peligro que representa en general y en abstracto la mera potencialidad lesiva del armaen cuanto puede verse concretado en cualquier momento mediante su uso eficaz.

Las anteriores consideraciones abocan a la desestimación de la pretensión absolutoria del recurrente respecto de este cargo delictivo; y tampoco podrá correr mejor suerte esa pretensión atenuatoria que subsidiariamente deduce invocando el tipo aminorado del art. 565 del CP , que permite a Jueces y tribunales rebajar en un grado la pena señalada al delito de tenencia ilícita de armas siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos; ésto podría haberse materializado caso de que se hubiera localizado el arma en poder del acusado en otras circunstancias, pero no con ocasión del incidente con la ex compañera sentimental que provocó su descubrimiento y aprehensión, precisamenteporque el arma la utilizó para intimidarla,siendo el principal instrumento de las amenazas que también conforman el objeto del proceso, como seguidamente se razonará, por lo que el planteamiento no es viable y ha de ser rechazado.

TERCERO.- Combate también el recurrente su condena como autor de un delito de amenazas condicionales sin consecución del propósito perseguido, bajo muchos y variados argumentos que le conducen a reclamar también su absolución de este cargo o subsidiariamente la atenuación del reproche penal impuesto en la sentencia apelada.

Comienza el recurrente por invocar en el enunciado de su pretensión absolutoria, como motivo de su impugnación, la indebida aplicación del art. 169 del Código Penal proponiendo como última alternativa la calificación del hecho como falta de amenazas. Debe ser consciente la parte del error jurídico en que incurre porque ni a la fecha de los hechos en que todavía subsistían estas infracciones penales leves con entidad propia (desaparecidas tras la reciente reforma del CP operada por LO 1/2015 y sucedidas en buena parte por los ahora denominados delitos leves), las amenazas leves perpetradas contra la mujer ligada al autor por una relación sentimental estable análoga a la conyugal, presente o pasada, como sucede en el caso, no eran constitutivas de falta sino del delito de amenazas leves de género tipificado en el art. 171-4 del Código Penal desde la ya lejana entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. La mayor o menor gravedad de la amenaza es lo que podría determinar la calificación del hecho como delito del art. 169 o del del 171-4, bajo cuyo planteamiento abordaremos la respuesta al recurrente.

Ante todo, rechazamos el intento del recurrente por cuestionar la eficacia probatoria de la principal prueba de cargo así valorada por el juzgador para formar su convicción de la culpabilidad del acusado, la declaración incriminatoria de la víctima Dª Valle , con argumentos tan inconsistentes como que no hay una ausencia 'completa' de incredibilidad subjetiva porque por entonces estaban en disputa por las medidas sobre los hijos comunes a adoptar tras su reciente separación, pues se ignora de dónde extrae esa discordia, no aflorada desde luego en ningún momento del proceso, y menos aún ese móvil tórpido de venganza y resentimiento de la denunciante que aventura a la ligera, tampoco esas pretendidas contradicciones en que afirma incurrió Dª Valle al testificar en el juicio oral en comparación con anteriores declaraciones durante el proceso, que no identifica porque sencillamente no existen tal como comprueba la Sala una vez leídos los autos con atención y reproducido el soporte DVD en que se grabó el juicio oral. Tampoco coincidiremos con la parte en los efectos de descargo que pretende por la ausencia en Dª Valle de sintomatología de menoscabo psíquico o psicológico, sin hallazgos ni en el informe de atención clínica ni en el del médico- forense que la atendieron el mismo día del incidente por el intento de agresión sexual que se incluyó en la denuncia y pasó desapercibido durante la instrucción, ni en el que días después emitió un segundo forense con este concreto objetivo. Olvida el recurrente que no todas las personas reaccionan de igual manera ante acontecimientos estresantes ni éstos tiene por qué dejar una huella patológica en su psique, pues ello dependerá de muchos factores como la fortaleza espiritual del sujeto, los recursos personales y externos con que cuente, su propio carácter... entre otros muchos que se nos pueden ocurrir, y que el miedo es una sensación subjetiva que depende de la persona que lo sufre. Que Dª Valle pasó auténtico miedo durante el incidente es algo que resulta incuestionable después de oír su testimonio y el del agente de la Guardia Civil que acudió en su ayuda, y no hay razón para no creer que todavía le despierta esa sensación el acusado por la dura e inesperada experiencia que vivió, tal como ella aseguró en juicio, por más que hasta la fecha no haya aflorado ningún trastorno psicológico relacionado con aquel suceso, afortunadamente para ella y el propio acusado.

La verosimilitud de sus manifestaciones procede de los hechos incontestables, admitidos por el propio acusado y el resultado de la investigación, de que éste tenía en su casa un arma con toda la apariencia de una pistola, que había un cargador con tres cartuchos apto para ser utilizado en ese arma, y un encuentro de ambos que no puede ser calificado de feliz ni armonioso para ninguno de los dos a tenor de cómo lo relata cada uno y de cómo terminó. Y en ese contexto, la versión inquebrantable e inmodificada de la denunciante merece toda la credibilidad y veracidad que el juzgador le otorga.

Por ello, rechazamos con toda la energía posible esa visión partidista del recurso sobre el acto intimidatorio que trata de minimizar porque el acusado no apuntó con el arma a Dª Valle y sólo le dijo, como mucho, 'si no eres para mí, no eres para nadie', obviando lo que la propia testigo ha declarado hasta la saciedad para justificar el miedo que pasó: que cerró la puerta con llave desde dentro, que la desnudó contra su voluntad y hubo de forcejear con él para disuadirle de obligarla a practicar el acto sexual, que varias veces le exigió que volvieran a tomar la relación y que como ella no mostraba gran entusiasmo mal disimulando que no estaba entre sus intenciones reanudar la convivencia, es por lo que el acusado sacó el arma de debajo del colchón, la cargó colocándole el cargador, y sujetando el arma sobre el vientre, le espetó esas inquietantes palabras que en el contexto de todo lo que estaba sucediendo, y ante la realidad de las estadísticas sobre la violencia de género con tantas muertes de mujeres que no cesan, no podían ser interpretadas de otra forma por la destinataria que una auténtica amenaza de muerte a ejecutar en un futuro más o menos cercano (no necesariamente en ese instante) si ella no aceptaba la reconciliación que él le exigía, pues para eso él le enseñaba que disponía de un arma que podía utilizar contra ella en cualquier momento. La frialdad de ánimo y el coraje que demostró Dª Valle en esa situación de inequívoca exposición al peligro, logrando desarmarle sin gran resistencia gracias a sus promesas de reconciliación y por la forma de hablarle y tratarle, no pueden correr en contra de la gravedad de la amenaza que desde luego apreciamos compartiendo sin reservas el criterio del Juez a quo pues, como dice la Jurisprudencia, ese elemento del tipo se habrá de valorar en función de la ocasión en que se profiere, las personas intervinientes, los actos anteriores, simultáneos y posteriores, porque la diferencia entre la amenaza leve y la que contempla el art 169 del CP es circunstancial y radica en la intensidad de la lesión que causa al bien jurídicamente protegido, la libertad y sensación de seguridad personal del agraviado.

CUARTO.- La última cuestión que se suscita es la aplicación de la pena correspondiente al delito en el mínimo legal posible hasta donde permita la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del CP , que la parte acepta y no discute, al no haber justificado el juzgador por qué dentro del tramo de la mitad superior de la pena de prisión correspondiente -de entre un año, nueve meses y un día a tres años- que ha de operar conforme a las exigencias del art. 66- 1º.3ª, la ha fijado en dos años y seis meses tal como propugnaron las partes acusadoras.

El motivo del recurso habrá de prosperar aunque sólo sea en este extremo y en el que seguidamente se dirá, pues la no levedad de la amenaza que determina la calificación jurídica que se sostiene tampoco supone que fuera de extrema gravedad: el hecho de no apuntar a Valle con la pistola, no efectuar ningún disparo, permitir finalmente que ella le quitara el arma cediendo a sus ruegos y llamadas a la cordura... son circunstancias del hecho que revelan una menor entidad de la amenaza dentro del carácter delictivo ya apreciado, lo que permite acceder a la moderación que se solicita si bien fijando la pena en dos años, no en uno y nueve meses como se propone.

Y, en fin, suprimiremos de la condena por el delito de amenazas la pena de privación del derecho al porte y uso de armas que quizás por inercia, al tratarse de pena prevista para el tipo de la amenaza leve de género, incluyó el juzgador en el fallo sin reparar ni en que el tipo penal aplicado no la prevé, ni tampoco la pidieron ninguna de las partes acusadoras cuando bien pudieron hacerlo al amparo del art. 570 del CP por el delito de tenencia ilícita de armas, eliminación del exceso que se practica de oficio en aplicación del principio de legalidad de las penas y del acusatorio, inadvertidamente infringidos por la sentencia apelada.

QUINTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Germán Rebertos Báez, en nombre y representación del acusado Constancio , contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en en el único sentido de fijar la penapor el delito de amenazas endos años de prisión,

y suprimir la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas,confirmando el resto de los pronunciamientos del fallo; sin declaración sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.