Sentencia Penal Nº 384/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1697/2015 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

251658240
Rollo RAA 1697/15
JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE MADRID
J.O. Nº 134/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 30
Dña. PILAR OLIVAN LACASTA
D. IGNACIO JOSE FERNÁNDEZ SOTO
Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA (Ponente)
SENTENCIA Nº 384/16
En Madrid a veinte de mayo de dos mil dieciséis.
VISTO , en segunda instancia, ante la Sección 30 de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 134/2015,
procedente del Juzgado de lo Penal Nº 27 de Madrid, seguido por un delito de falsedad por uso de documento
de identidad auténtico y de documento privado falso en concurso medial con un delito de estafa en grado
de tentativa contra la inculpada Belinda , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso
de apelación interpuesto en tiempo y en forma por la representación de dicha inculpada, contra la sentencia
dictada por la Iltma. Sra. Magistrada del referido Juzgado, con fecha 12 de junio de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que en la mañana del 15 de enero de 2011, la acusada Belinda , mayor de edad y sin antecedentes penales, a fin de obtener un enriquecimiento injusto, en connivencia con personas desconocidas que le proporcionaron la documentación a cambio de una ganancia económica, se personó en el establecimiento Worten de la Plaza del Comercio de San Sebastián de los Reyes (Madrid) y trató de financiar la compra de un televisor y un teléfono por importe total de 1.397 ? aparentando ser Delfina , para lo cual presentó el DNI n1 NUM000 , a nombre de ésta, tres nóminas de la empresa Instalaciones Salzillo SL y un extracto bancario de la cuenta nº NUM001 del BBVA, confeccionados por terceras personas a nombre de Delfina , quien nunca tuvo la cuenta reseñada, ni trabajó para esa empresa, no consiguiendo su propósito al ser descubierta por la empleada que le atendió. La acusada ha reconocido los hechos desde el momento de su detención. El procedimiento ha sufrido paralizaciones por tiempo inferior a dos años, sin causa de la acusada.' Y el FALLO es del tenor literal siguiente: 'Condeno a la acusada Belinda , ya circunstanciada, como autora penalmente responsable, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de reconocimiento del hecho y de dilaciones indebidas, de un delito de Falsedad por uso de documento de identidad auténtico y de documento privado falso, en concurso medial del art. 77, con un delito de Estafa en grado de tentativa, a penar por separado, asimismo definidos, a la pena, por el delito de FALSEDAD, de prisión de tres meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses, a razón de una cuota diaria de 3 ?, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada de dos cuotas impagadas y por el delito intentado de ESTAFA, la pena de prisión de tres meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.' Han sido partes en la sustanciación del presente recurso dicha apelante Belinda , representada por la Procuradora Dña. MARÍA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA; y como apelados el Ministerio Fiscal y Delfina , representada por la Procuradora Dña. MARÍA DEL ROSARIO LARRIBA ROMERO.



SEGUNDO .- El apelante interpuso recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas evacuándolo en el sentido de impugnar el mismo en el sentido que tuvieron por conveniente, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Turnadas las actuaciones en este Sección 30ª, mediante providencia de fecha 15 de abril de 2016, fue designada Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA LÓPEZ CANDELA quien expresa el unánime parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la condenada, Belinda , mostrando su conformidad con la calificación y condena respecto del delito de falsedad y aplicación de la atenuante analógica de reconocimiento del hecho y la atenuante de dilaciones indebidas, considera que de la prueba del plenario no se puede deducir la comisión de un delito de estafa ni siquiera en grado de tentativa pues no concurre el engaño bastante, elemento básico del delito de estafa; que la pena impuesta no se corresponde con las circunstancias del mismo porque, al tratarse de una tentativa inidónea, correspondería la rebaja en dos grados y, al concurrir dos circunstancias atenuantes, debería bajarse la pena un grado más, y en la sentencia sólo se le rebaja la pena en un grado, interesando, se dicte sentencia por la que se le absuelva del delito de estafa y, en su defecto, se rebaje la pena en dos grados.



SEGUNDO.- En lo que respecta al delito de estafa, tal ilícito exige la concurrencia de los requisitos siguientes: la utilización de un engaño previo bastante por parte del autor del delito; determinante del error del sujeto pasivo de la acción; un acto de disposición de éste, debido al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero; que la conducta engañosa haya sido ejecutada con dolo y ánimo de lucro; y que de ella se derive un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y en el que se materializa el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de imputación objetiva).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene sosteniendo que para que el engaño empleado por el sujeto activo del delito pueda reputarse bastante debe ser suficiente para inducir a error a una persona medianamente perspicaz, y para valorarlo debe atenderse al caso concreto, de manera que la voluntad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto, en atención a las características concretas de la víctima y del autor y las circunstancias que rodean al hecho. Es decir, que ha de valorarse la idoneidad de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en que el hecho se desarrolla.

Por otra parte, interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, tenga un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.

No obstante, en casos como el que nos ocupa, el uso de un DNI auténtico por la acusada, no estando legitimada para ello, es claro que tiene la finalidad de engañar constituyéndose así en instrumento del engaño bastante que se configura como el núcleo y elemento básico del delito de estafa. Y si el engaño bastante no llegó a producir el error en la dependienta del establecimiento y, por tanto, no hubo desplazamiento patrimonial, es porque realizó las comprobaciones oportunas.

Por las razones expuestas, procede desestimar el motivo analizado.



TERCERO .- Considera también la recurrente que, estando ante una tentativa inidónea, debería rebajarse la pena en dos grados y, posteriormente individualizarla conforme a las reglas del artículo 66 del Código Penal y que, en su caso, al concurrir, dos circunstancias atenuantes debería rebajarse la pena impuesta un grado más.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, es claro que en el presente caso no estamos ante una tentativa inidónea pues, a tenor del relato de hechos probados, éstos denotan un avanzado grado de ejecución, implicando la acción un evidente peligro para el bien jurídico protegido, por lo que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal dan lugar a la rebaja en un único grado de la pena, que la sentencia apelada efectúa y la Sala estima que es adecuada.

No obstante, no le falta razón a la recurrente en el sentido que, concurriendo dos circunstancias atenuantes, la pena a imponer por el delito de estafa en grado de tentativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66. 2ª del Código Penal , estaría comprendida entre un mes y quince días y tres meses de prisión, habiendo impuesto la Juez de instancia la pena de tres meses de prisión, esto es, en su mitad superior, sin haberlo motivado; razón por la que la Sala considera que se debe imponer la pena en su mitad inferior y dentro de ésta la de un mes y quince días de prisión, que se sustituye, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71.2 del Código Penal por ser más beneficiosa para la acusada y susceptible de pago aplazado, por la de 92 días de multa con una cuota diaria de 3 euros que ha sido la fijada para el delito de falsedad.

Asimismo, y examinada la pena impuesta por el delito de falsedad se observa que se ha incurrido un error en su determinación. Si como se refleja en la sentencia se califican los hechos como un delito de falsedad por uso de documento de identidad auténtico de los arts. 400 bis y 393 del CP , y de uso de documento privado falso existiendo, por tanto, un concurso de normas entre ambos preceptos a penar por el principio de especialidad de acuerdo con el art. 8.1, lo que llevaría a la aplicación de lo preceptuado en el art. 393 en relación con el art. 392.1. No obstante, no puede dejar de tenerse en cuenta que dentro de este último precepto y en el apartado 2 se contempla expresamente el supuesto de la falsedad de uso, aplicable este último tanto por el principio de especialidad como por el precepto penal más grave, teniendo en cuenta que conforme al art. 393 habría que aplicar la pena inferior en grado reservada para los falsificadores, que conforme al art.

392.1 y art. 70.1.2ª se traduciría en la de 3 meses a 6 meses de prisión y multa de 3 a 6 meses, mientras que de acuerdo con el art. 392.2 la pena sería de 6 meses a 1 año y multa de 3 a 6 meses. En consecuencia, la pena de prisión impuesta ha de calificarse de correcta, pero no así la de multa, que rebajada en un grado por la concurrencia de las dos atenuantes, estaría comprendida entre 1 mes y 15 días y 3 meses. Como quiera que se ha aplicado la pena mínima imponible respecto a la privativa de libertad, por la misma razón debe sustituirse la pena de multa impuesta por la de un mes y quince días .



CUARTO .- Las costas de esta alzada procede declararlas de oficio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARÍA DEL PILAR VIVED DE LA VEGA, en nombre y representación de Belinda , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia dictada con fecha 12 de junio de 2015 por el Juzgado de lo Penal Nº 27 de Madrid , en los siguientes particulares: -Se sustituye la pena de multa impuesta por el delito de falsedad por la de UN MES Y QUINCE DIAS DE MULTA con la misma cuota establecida en la sentencia.

-Se sustituye la pena impuesta por el delito de estafa por la de UN MES Y QUINCE DIAS DE PRISIÓN, que se sustituye por la de NOVENTA Y DOS DÍAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 3 EUROS.

-Se confirman el resto de los particulares de la sentencia y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leida y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe.