Sentencia Penal Nº 384/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 821/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO:CH

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0003676

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 821/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid

Procedimiento Abreviado 19/2016

Apelante: D./Dña. Pascual y D./Dña. Raquel

Procurador D./Dña. JOSE FERNANDO LOZANO MORENO y Procurador D./Dña. JOSE LUIS GARCIA GUARDIA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 384/2.017

SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:

MAGISTRADA: DOÑA ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

MAGISTRADO: DON VALENTÍN SANZ ALTOZANO

MAGISTRADO: DON EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a 7 de junio de 2017

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, la sentencia dictada en los autos arriba indicados, seguidos por un delito de hurto y otro de quebrantamiento de condena , siendo partes en esta alzada: como apelantes Raquel representada por el Procurador Don José Luis García Guardia , y asistida por la Letrada Doña Ana María Alvarez López ; y Pascual representado por el Procurador Don José Fernando Lozano Moreno , y asistido por la Letrada Doña Susana Pérez Mayo; y el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don EDUARDO DE URBANO CASTRILLO, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la presente causa, se dictó sentencia de fecha 28 de marzo de 2017 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Probado y así se declara expresamente que al acusado, Pascual le fue impuesta una medida cautelar consistente en la prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicacion con Raquel , en virtud del auto de fecha 7/05/2012 dictado por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer N° 1 de Madrid en sus DUD 161/2014; resolución que fue debidamente notificada al acusado y requerido para su cumplimiento el mismo dia de su adopción.

Asimismo, ha quedado acreditado que el día 1 de septiembre de 2014, estando vigente aquella prohibición y con pleno conocimiento de ello, el acusado se encontraba en compañía de Raquel en el Centro Comercial Alcalá Norte, sito en la calle Alcalá no 414 de Madrid, siendo que, sobre las 19:45 horas, ambos acusados, actuando de común acuerdo y con ánimo de enriquecerse injustamente, se apoderaron del teléfono móvil marca SAMSUNG, modelo GRAND NEO, valorado en 90 euros, propiedad de Coral y que ésta llevaba en el interior del bolso que portaba mientras subían las escaleras del referido centro comercial, siendo sorprendidos por el acompañante de Coral , Bruno cuando Raquel tenía el teléfono móvil en su mano, arrebatándoselo y procediendo los acusados a darse a la fuga, siendo perseguidos por Coral y Bruno , quienes dieron aviso a la Policía.'

Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo :

'Que debo condenar y condeno a Pascual como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y como autor de una falta de hurto en grado de tentativa a la pena de 16 días de multa, a razón de 6 euros por día, con aplicación subsidiaria para el caso de impago de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal y al pago de las costas.

Asimismo, debo condenar y condeno a Raquel como autora de una falta de hurto en grado de tentativa a la pena de 16 días de multa, a razón de 6 euros por día, con aplicación subsidiaria para el caso de impago de lo dispuesto en el artículo 53 deI Código Penal y al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los condenados, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada, añadiendo un último párrafo del siguente tenor:

'La tramitación del procedimiento ha sido de dos años, seis meses y 25 días, sufriendo durante la misma dos paralizaciones no imputables a los acusados: una, del 5-1-2015 al 26-11-2015, y la otra del 13-4-2016 al 2-2-2017, lo que totaliza 20 meses y 4 días.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de Raquel alega prescripción e indebida aplicación de la falta por la que ha sido condenada, en tanto el de Pascual , vulneración de los derechos de presunción de inocencia e igualdad y solicita la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal, que omite cualquier consideración sobre la invocada prescripción ni entra, tampoco, en el examen de la atenuante de dilaciones indebidas , limitándose a decir que corresponde a quien la alega probarlo, solicita la confirmación de la sentencia al haberse enervado el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Empezando por el recurso presentado por la representación de Raquel , hemos de comenzar por el primer motivo alegado, la prescripción de la falta por la que viene condenada.

A) Al respecto, la STS 25/06/2015 Recurso de casación 2273/2014 , analiza en profundidad y de modo actualizado, dicho instituto jurídico, recordando el derecho, recogido en el art. 24.2 CE , relativo a un proceso sin dilaciones indebidas, aplicable cuando las mismas no son imputables a quien lo alega.

Y así, indica que : 'Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3 , y 63/2005, de 14 de marzo , FJ 2, la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado alius puniendipor el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados'.

En cuanto a su invocación, pues ciertamente aparece ahora por primera vez alegada, por lo que la sentencia no pudo pronunciarse sobre ella, tiene declarado la Sala Segunda de nuestro Tribunal Supremo, en numerosos precedentes -por todos STS nº 760/2014 de 20.11 que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés generalpuede ser proclamada de oficio en cualquier estado del procesoen que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6-5 ; 1224/2006 , de 7- 12 ; 25/2007, de 26-1 ; y 793/2011, de 8-7 , 1048/2013 de 19.9 ) , siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, como aquí sucede ( SSTS. 1505/99 de 1.12 , 1173/2000 de 30.6 , 1132/2000 de 30.6 , 420/2004 de 30.3 , 1404/2004 de 30.11 ).

Y es que, como ha sentado, de modo diáfano, la STS. 583/2013 de 10.6 la apreciación de la prescripción 'no es un problema de 'trámite procesal' sino de si concurre o no . Por lo que de existir seguridad sobre la prescripción, dicha causa de extinción de la responsabilidad penal ha de estimarse sin que ello comporte menoscabo alguno de las posibilidades de defensa, contradicción e impugnación'.

B) Pues bien, como acertadamente señala la recurrente, concurre en el presente caso ya que es de aplicación el art.131.2 CP , en la redacción vigente cuando los hechos , que decía que 'las faltas prescriben a los seis meses'.

Y en la causa, ha habido dos paralizaciones superiores a ese lapso temporal, pues como se expone con más detalle en el FD 7º de esta resolución, el presente procedimiento ha totalizado casi dos años de paralización, suma de las dos producidas, cada una de las cuales ha sido superior a seis meses.

No es necesario, pues, mayores disquisiciones para estimar el motivo del recurso.

TERCERO.-En razón de lo anterior, resulta innecesario abordar el siguiente motivo del recurso de la referida apelante.

CUARTO.-Alega el otro recurrente, en primer lugar, la supuesta errónea valoración de la prueba con la consiguiente indebida aplicación del delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el art.468.2 CP .

Dado el motivo invocado, resulta conveniente recordar que la STS 8-4-14 RC 1623/2013 estableció que :'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art.14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).'

Por otro lado, sigue la sentencia, no es posible , salvo que se evidencie una irracionalidad o arbitrariedad valorativa, que el Tribunal revisor suplante al órgano de enjuiciamiento ni le es posible realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador.

En definitiva, se trata de examinar 'en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad'.

QUINTO.-Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso, no es posible acceder a la pretensión del recurrente Pascual que alega un encuentro casual con la persona con la que tenía prohibida toda comunicación, por no existir más prueba que su palabra , y desmentir los hechos posteriores que ello fuera fortuito.

En efecto, la testifical del caso, habla de que los dos apelantes, iban juntos cuando se cometió el hurto y huyeron igualmente juntos al ser sorprendidos, con lo que el recurrente incumplió de modo evidente la prohibición que sobre él pesaba. Y que como reconoció en el juicio, conocía perfectamente.

En cuanto a la supuesta indebida aplicación del tipo penal previsto en el art.468 CP , es preciso recordar que se trata del denominado motivo por 'infracción de normas del ordenamiento jurídico'.

Motivo que se corresponde , en la casación , con la infracción legal o error de derecho, previsto en el art.849.1, que dice 'cuando dados los hechos que se declaran probados...se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal '

Pues bien, cuando se invoca este motivo , es necesario partir de los hechos probados, al ser obligado respetarlos ( SSTS 589/2010, de 24 de junio o 121/2008, de 26 de febrero ).

Y tales hechos son contundentes y llevan a la aplicación del precepto citado, no teniendo razón el recurrente en la alegación de que no ha existido dolo, porque -sostiene- se trató de un encuentro casual o fortuito ya que la dinámica de los hechos, tal como se recoge en la declaración de hechos probados, no se compadece con un 'encontronazo' sorpresivo perfectamente posible, pero que en absoluto tiene nada que ver con lo que en este caso ha quedado probado.

Por el contrario, y conforme dijera la STS 496/2003, de 1 de abril , el elemento subjetivo del tipo consiste en 'el dolo genérico de realizar la acción prohibida de manera consciente y voluntaria', con independencia del motivo o razón que pudiera alegarse para vulnerar dicha prohibición, la cual se considera producida con la simple transgresión a la misma, exceptuado, naturalmente, el encuentro fortuito, que ya ha quedado descartado.

Por todo ello, desestimamos igualmente este segundo motivo del recurso.

SEXTO.-Seguidamente se sostiene que se habría vulnerado el principio (sic) de igualdad , previsto en el art.14 CE , ya que -se dice- 'un mismo hecho tiene una consecuencia totalmente diferente para cada una de las personas implicadas' .

Pues bien, ya la STS 16-11-2008 (Rc 10285/08 P), dijo que : ' debemos poner de relieve que el derecho a la igualdad (que no principio, por tanto, puntualizamos nosotros) en la aplicación de la ley obliga a que ésta sea aplicada de modo igual a todos los que se encuentren en la misma situación, sin que el juzgador pueda establecer diferencias injustificadas en razón de la concurrencia de circunstancias no previstas en la norma'.

Derecho que se aplica normalmente para analizar si ante un hecho delictivo determinado los condenados, han tenido un trato igual punitivo siempre que su participación haya sido similar.

Pero en absoluto cabe invocar dicho derecho cuando la situación de los sujetos a comparar es bien distinta, como aquí sucede, pues en un caso uno es autor del delito del art.468 Cp y la otra, es la víctima, por lo que el distinto tratamiento punitivo resulta lógico.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

SEPTIMO.-Finalmente, se solicita que la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP , aplicada en sentencia como 'simple', lo sea como 'muy cualificada', ante la elevada duración de la paralización de la causa.

A) La sentencia dedica el FD 4º a examinar esta cuestión y considera aplicable la mencionada atenuante, como simple, pese a constatar paralizaciones de la causa cercanas a los dos años .

Pues bien, además del error técnico, sin duda por olvido, de no haber incluido en el relato de hechos probados, el plazo concreto de la paralización, cuestión, que era necesario recoger, pues los pronunciamientos de toda sentencia deben derivar delfactumde la misma, donde ha de contenerse la base fáctica que permita despues la calificación jurídica y los pronunciamientos penales y civiles resultantes , la sentencia yerra en su decisión sobre la cuestión que examinamos.

B) En efecto, la tramitación del procedimiento , carente de particular complejidad, ha tenido una duración de 2 años , 6 meses y 25 días, periodo de tiempo que va desde la incoación , el 3-9-2014 hasta el día en que está fechada la sentencia recurrida, el 28-3-2017 .

Si el procedimiento ha estado paralizado casi dos años, como dice la Juez ' a quo' , lo que resulta, según hemos comprobado, de que no hubo actividad procedimental entre el 5-1 y el 26-11-2015 (folios 146 y 147) así como entre el 13-4 2016 y el 2-2-2017 (folios 171 y 172), ello supone , en concreto, por la primera paralización, 10 meses y 15 días y por la segunda , 9 meses y 19 días, lo que totaliza 20 meses y 4 días, esto es, casi dos años en que la causa ha permanecido quieta.

C) Pues bien, conforme a la extensa jurisprudencia existente, la distinción entre la aplicación como simple o como muy cualificada, de la atenuante prevista en el art.21 6 CP , radica en que se haya producido , como dijera la STS. 31.3.2009 , un plus que la Sala de instancia debe acoger cuando se trate ' de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Hemos de estar, pues, a lo que en palabras del Tribunal Constitucional, constituya un retraso injustificado que suponga una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( STC 133/1988, de 4 de Junio ).

Y para ello, la doctrina -por todas, la recogida en la STS nº 416/2013, de 26 de abril - recuerda que para apreciarla con el carácter de muy cualificada , 'se requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales dedilaciones verdaderamente clamorosasy que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).'

Y al respecto, se consideran dos situaciones: de un lado la duración completa de la causa , y de otra, el tiempo de paralización de la misma.

Respecto a la primera, se ha estimado como muy cualificada , por suduración,en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); o incluso, en la 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Y en cuanto a lasparalizacionesde la causa , se exige que tengan una duración bastante notable, y así, en la STS nº 658/2005, de 20 de mayo , aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Y es que, en ese caso, la tramitación total del proceso estuvomás tiempo parada que en marcha.

Siguiendo dicha pauta interpretativa, la STS 416/2013 de 26 de abril , también la aplicó , 'toda vez que aunque la tramitación del proceso con respecto a la acusada tardó aproximadamente unos seis años, sin embargo, la causa estuvo paralizada sin responsabilidad de la recurrente por un periodo superior a los cuatro años', es decir,estuvo parada más de la mitad de su duración total.

D) En el caso, el procedimiento, ha tenido una tramitación de dos años y medio -como se ha dicho- estando paralizada casi dos , es decir ha estado mucho más tiempo detenida que avanzando , y comprobándose que no ha sido por causa del recurrente ni que nos encontremos ante un delito o delitos de especial complejidad ni se ha necesitado practicar numerosa pruebas ni se han producido incidencias procesales que hayan dilatado el proceso, conforme a la doctrina expuesta, hemos de estimar el recurso.

OCTAVO.- En razón de lo anterior, hemos de reducir la pena impuesta a Pascual , por lo que de conformidad con lo previsto en el art.66 1.2ª CP , reducimos la pena del delito de quebrantamiento, en un grado, con lo que se fija en tres meses y un día de prisión , ya que la pena asignada va de 6 meses a un año.

Y en cuanto a la falta de hurto en grado de tentativa, por aplicación del derogado art.638 CP , aplicable al caso , como más favorable, rebajamos la pena a 7 días de multa manteniendo la cuota de 6 euros diaria, por no acreditarse excesiva. Y ello, como se dice en la sentencia recurrida, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el alrt.53.1 CP, en caso de no satisfacer la multa impuesta, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

NOVENO.-En consecuencia, se estiman los recursos, en la medida indicada y se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Raquel , en cuantodeclaramos prescrita la faltapor la que fue condenada, dejamos sin efecto la condena que le fue impuesta en sentencia de fecha 28 de marzo de 2017, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid .

Y queESTIMANDO PARCIALMENTEel recuro de apelación interpuesto por la representación procesal de Pascual contra la mentada sentencia, manteniendo su condena por el delito de quebrantamiento de medida cautelar y la falta de hurto en grado de tentativa,debemos declarar y declaramos aplicable la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, fijando la pena en tres meses y un día de prisión por el delito y 7 días de multa manteniendo la cuota de 6 euros, por la falta, con la responsabilidad personal subsidiaria acordada en la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.