Sentencia Penal Nº 384/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 94/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
FSG21
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2013/0312974
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 94/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid
Procedimiento Abreviado 207/2016
Apelante: D./Dña. Paulino
Procurador D./Dña. MARIA BEGOÑA CENDOYA ARGUELLO
Letrado D./Dña. MANUEL ALVAREZ SANCHEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 384/2018
ILMOS. SRES.
D./Dña. ISABEL MARIA HUESA GALLO
D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO (PONENTE)
D./Dña. CARLOS ALAIZ VILLAFAFILA
En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia por este Tribunal el recurso de apelación contra la sentencia de fecha
07/11/2017 del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 207/2016 seguido
contra Paulino por la comisión de un delito de estafa.
Son partes, como apelante el acusado D. Paulino representado por la procuradora Doña María Begoña
Cendoya Arguello y como apelado el Ministerio Fiscal; como Magistrado ponente se ha designado a don
MANUEL CHACÓN ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen: ##El acusado por estos hechos es Paulino , mayor de edad y sin antecedentes penales computables.

En noviembre de 2012, el acusado conoció en una feria de caballos en Sevilla, a Bernardo , aficionado a los caballos, a quien le dijo que se llamaba Cornelio , prestigioso ganadero y de solvencia económica, y se intercambiaron los teléfonos, surgiendo entre ellos una relación de confianza.

En el mes de abril de 2013, el acusado dijo al Sr. Bernardo que venía a Madrid por razones de trabajo y se iba a hospedar en el Hotel Wellington, por lo que cuando llegó a Madrid, el 10 de abril, aquél le fue a recoger a la estación y le acompañó al hotel. Al llegar al mismo, el acusado dijo que se había olvidado la cartera en Sevilla, y que le había pedido a su hijo que se la mandara. Con el pretexto de no tener la documentación, al registrarse en el hotel el acusado pidió a Bernardo su tarjeta del BBVA nº NUM000 , que presentó en la recepción del hotel, diciendo el acusado que no cargaran nada a la tarjeta que le iban a mandar la suya. En el hotel, el acusado se identificó como Cornelio .

Con la excusa de que no tenía la cartera, y que no se la mandaba su hijo, a lo largo de los tres días que estuvo en Madrid, Bernardo le dio 500 euros en tres ocasiones distintas, con la promesa del acusado de devolverle el dinero. Con esta finalidad, antes de irse a Sevilla, el acusado entregó a Bernardo un cheque al portador por importe de 1.500 euros para devolverle el dinero prestado, y cuando Bernardo lo presentó al cobro no tenía fondos, lo que era conocido por el acusado, al tener un saldo de 0 euros al menos en el periodo comprendido entre el 25 de noviembre de 2010 y el 30 de abril de 2013, habiendo cancelado la cuenta el 19 de abril de ese año. El intento de cobro generó un gasto para Bernardo de 14,50 euros. .

Posteriormente, el Hotel Wellington cargó a la tarjeta de Bernardo la cantidad de 1.500 euros, límite de la misma, al haberse ido el acusado del hotel sin pagar la factura, dejando a deber más de 500 euros.

El procedimiento ha estado paralizado en el Juzgado de lo Penal desde su entrada el 8 de junio de 2016 hasta el Auto de Admisión de Pruebas y Diligencia de Señalamiento de 31 de julio de 2017 ## ##CONDENO A Paulino , como autor responsable de un delito continuado de estafa, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas causadas, y a que indemnice a Bernardo en la cantidad de 3.000 euros además de 14,50 euros por los gastos de devolución del cheque más los intereses legales.##

SEGUNDO.- La representación del acusado interpuso el recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido, y previo traslado al Fiscal, quien lo impugnó, se elevó la causa original a este tribunal.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la representación procesal de D. Paulino se interponer recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor de un delito de estafa en los términos indicados, viniendo a alegar los siguientes motivos: A. -Vulneración del derecho de defensa de Paulino por la celebración del Juicio Oral en su ausencia a pesar de existir causas médicas que justificaran su falta de presentación a la vista oral.

Así, su representado no pudo acudir a dicho acto por un cuadro de hipertensión que venía sufriendo, debiendo destacarse que el mismo vive en Sevilla y tenía que desplazarse a Madrid para la celebración del Juicio.

Por lo anterior resulta procedente declarar la nulidad del Juicio debiendo éste repetirse por un juez diferente al que dictó sentencia.

B. Falta del elemento subjetivo del tipo. Inexistencia de engaño suficiente para producir error.

Expone que no se puede entender como engaño bastante el hecho de que el acusado verbalmente se hiciera pasar por otra persona cuando el denunciante en su denuncia y en la vista refirió que había visto una tarjeta del mismo en la cual constaba su nombre. En concreto señaló que ##en una ocasión leyó en una tarjeta el nombre de Paulino , aunque siempre que hablaba añadía el apellido Cornelio ##.

Incide en que no puede tener relevancia el hecho de entregar un cheque sin fondos por importe de 1.500 euros para hacer frente a una deuda, cuando el desplazamiento patrimonial se ha producido con carácter previo a la entrega del cheque.

Señala que tampoco queda acreditado que su representado, quien desde el inicio ha reconocido la deuda, tuviera intención de no devolver el dinero recibido.

Por ello se debe absolver al acusado, teniendo en cuenta el principio de intervención mínima del Derecho Penal, debiendo resolverse la cuestión planteada en la vía civil.

C.- De forma subsidiaria se interesa la aplicación de la pena mínima de 6 meses de prisión al acusado de acuerdo al principio de proporcionalidad.

Ello en base a las circunstancias concretas, la existencia de una atenuante de dilaciones indebidas aplicada por el Juzgador habiendo transcurrido un periodo superior a cuatro años desde que ocurrieron los hechos y la circunstancia de que la cuantía defraudada se aleja de la que el Código Penal entiende se trata de una estafa agravada por el perjuicio ocasionado a la víctima.



SEGUNDO.- Respecto del primer motivo, la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar o y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales como recientemente ha recordado la STC 265/2015 de 22 de enero de 2016 En este caso, no puede atenderse por esta Sala la pretensión del acusado de que se le ha vulnerado su derecho a la defensa, cuando la no participación del mismo en la vista oral ha sido debida a su propia conducta al no comparecer voluntariamente al señalamiento acordado con anterioridad por el órgano judicial, observándose que sí intervino en dicho acto su letrado participando en las diligencias probatorias que se practicaron y defendiendo en sus conclusiones la tesis absolutoria respecto de su patrocinado.

Compartiendo este Tribunal la decisión adoptada por el Juez de lo Penal de no suspender la vista oral ante la incomparecencia del acusado, decisión adoptada en el marco de sus legítimas competencias de dirección del juicio, teniendo en cuenta para ello que aquél fue personalmente citado, la pena privativa de libertad solicitada no excede de dos años y el informe médico presentado por su abogado a tal fin (##que le remitió el acusado el día anterior a la celebración del Juicio##) no era suficiente para justificar la falta de presencia del mismo en dicho acto.

Así, razona convenientemente el Juez a quo que ##examinado dicho informe se comprueba que el motivo de la consulta médica era un control de la hipertensión y en el carácter de la petición de análisis consta ##rutina##. Dicho informe o parte médico no establece que el acusado deba guardar reposo ni que esté impedido, o sea desaconsejado su asistencia al juicio que podría ser por videoconferencia##. Dicha documentación, en efecto, una vez examinada por esta Sala no justifica la imposibilidad de comparecer del acusado al Juicio, revistiendo todas las características de una mera intención por su parte de suspender el mismo.



TERCERO.- Respecto del segundo motivo de impugnación, , la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 [RTC 1985174 ], 13-6-86 [RTC 198678 ], 13-5-87 [RTC 198755 ], 2-7-90 [RTC 1990124 ], 4-12-92 [RJ 199210012], 3- 10-94 [RJ 19947607]), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 [RTC 199379], S. TS 29-1-90 [RJ 1990527]).

## Por otro lado, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978 2836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar: a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente).

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

## Respecto del fondo de la cuestión planteada, señala la STS 1278/2009, de 23 de diciembre que esta Sala, SSTS. 1469/2000, de 29.9 , 1362/2003, de 22.10 , 564/2007, de 25.6 , 672/2009, de 25.6 , 977/2009, de 22.10 , tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.## ##La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 200, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.## Con estos antecedentes conviene recordar que la STS 1423/2000,de 11 de julio , señala que ##....en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia del siguiente modo: ##el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa, Como excepción a esta regla, sólo cabría exonerar de responsabilidad civil al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones.

Este criterio es respaldado por la STS 838/2012, de 23 de octubre , que concluye que...##el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contraria a la más mínima norma de diligencia.##

CUARTO.- En el presente caso, el juez a quo analiza adecuadamente, de forma coherente, ampliamente motivada y sin incongruencia alguna en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juico oral, poniendo de relieve que se ha contado con la declaración del denunciante Bernardo , que con un relato 'creíble y convincente', señala como 'el acusado dijo llamarse Cornelio , que es ganadero reconocido, también le contaban cosas que le cuadraban por ser conocidas de todo el mundo y le invitaba a su finca, por lo que él se creyó que era la persona que le decía. Y cuando vino a Madrid en el Hotel Wellignton se identificó como Cornelio , aparecía en la base de datos del Hotel, y le saludaba todo el mundo de tal forma que entendió que le trataban como Cornelio . También contó que el acusado dijo que se había dejado la cartera en Sevilla, por lo que le pidió su tarjeta de crédito para registrarse, si bien diciendo que no le hicieran ningún cargo porque la cuenta la pagaría él, y en los tres días siguientes siempre con el pretexto de que no le llegaba la cartera le prestó 1.500 euros, entregándole un cheque para la devolución de esta cantidad, si bien la cuenta carecía de fondos, y posteriormente le cargaron en su tarjeta1.500 euros por la cuenta del alojamiento en el hotel, donde le dijeron que el acusado se fue sin pagar, y dejó a deber más dinero, pues solo pudieron cobrar hasta el límite de la tarjeta del testigo##. Señalando también el Magistrado que consta en la causa escrito recibido del Hotel Wellington en el que se afirma que ## la reserva de la habitación fue realizada directamente en el mostrador, donde se presentaron dos personas, una que decía ser D. Cornelio (pero no lo era) y otra D. Bernardo , y cuando se pidió la tarjeta de crédito al que se hacía pasar por el Sr.

Cornelio manifiesta que no dispone de ella en ese momento, y es cuando el Sr. Bernardo entrega la suya para el pago##. También aparece en el procedimiento escrito del Banco de Santander en el que se afirma que la cuenta de Paulino presentaba un saldo cero desde el 25 de noviembre de 2010 hasta su cancelación el 19 de abril 2013,así como el cobro al denunciante de la factura del hotel por importe de 1.500 euros, y el cheque librado por el acusado el 15 de abril de 2013 y devuelto el 18 del mismo mes.

Los antecedentes señalados han permitido a este Tribunal de apelación apreciar cómo el Juez a quo ha contado con una prueba de cargo inequívocamente incriminatoria, razonablemente valorada, derivada de la propia declaración prestada por el perjudicado o víctima del delito, que ofrece según se observa en la causa una versión persistente desde la denuncia inicial, sin contradicciones, no apreciándose ánimo espurio o de análoga naturaleza que pudiera afectar a su credibilidad, corroborado dicho testimonio por la documental a que se le ha hecho referencia del hotel donde se alojó el acusado y referente a su cuenta bancaria y al cheque librado por el mismo que resultó infructuoso. No habiendo comparecido Paulino al Juicio Oral a dar su versión de los hechos, tal como se ha subrayado anteriormente, no obstante estar convenientemente citado, y ello a pesar de los elementos incriminatorios que existían en su contra, si bien no se ha discutido por su parte, ni a lo largo del procedimiento ni en el recurso, que el mismo adeudara la cantidad que se le solicita. Sin que más allá de las subjetivas manifestaciones del recurrente existan elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración de la prueba distinta de la concurrencia llevada a cabo por el Juzgador desde su inmediación conforme al artículo 741 LECrim .

Siendo evidente que de dichos elementos probatorios se deriva lógicamente la concurrencia de los elementos antes referidos constitutivos del tipo penal de estafa aplicado, entre ellos el ##engaño bastante## del que se discrepa en el recurso presentado, pues la maniobra defraudatoria urdida por el acusado tuvo la suficiente entidad para la efectiva consumación del fin propuesto, haciendo creer a la víctima que se trataba de otra persona reconocida en el mundo de la ganadería y ganando ahí su confianza para conseguir cuando se desplazó a Madrid corriera con los gastos de su viaje en la forma expuesta, logrando así que aquélla le dejara su tarjeta de crédito como garantía para registrarse en el hotel (cargándose en la misma la factura al marcharse el acusado sin pagar) y que le prestara 1.500 euros durante su estancia (que tampoco reintegró al entregar un talón sin fondos para su devolución). Sin que, por otra parte, pueda reconducirse la acción del recurrente a un mero incumplimiento civil, pues como así también se reconoce en la resolución impugnada, ##el desplazamiento patrimonial se sustenta en el previo engaño ##,teniendo el propósito el denunciado desde un principio y con antelación al viaje de que fuera Bernardo quien corriera con todos sus gastos, encontrándonos así ante una maquinación engañosa dirigida desde un principio a obtener un beneficio patrimonial a costa de un tercero.



QUINTO. -El último motivo articulado en el recurso hace referencia a la falta de proporcionalidad de la pena de prisión en este caso impuesta al acusado de un año y nueve meses de prisión.

Este ha sido condenado como autor responsable de in delito de estafa previsto en el art. 248 del Código penal , disponiendo su artículo 249 que los reos de esta infracción ##serán castigados, con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por este y cuantos otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.## En este caso, entiende este Tribunal que, ponderadas las dilaciones expuestas por el Juez a quo en su sentencia y teniendo en cuenta el periodo de duración global del procedimiento desde que se produjeron los hechos, resulta razonable apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada (y ello sirviendo como criterio de referencia el Acuerdo de la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 6 de julio de 2012) por lo que, en base a lo expuesto, vista también la cantidad defraudada, es pertinente, conforme a al artículo 66.2 C.P ., bajar la pena en un grado, lo que conlleva al tratarse de un delito continuado, siguiendo el criterio de la sentencia impugnada que la determinaba en su extensión mínima, fijarla en 10 meses y 16 días de prisión.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Paulino , contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2017 en el Procedimiento abreviado nº 207/2016 del Juzgado de lo penal nº 16 de Madrid , condenando a D. Paulino como autor responsable de un delito de continuado de estafa, con la concurrencia de la atenuante de responsabilidad criminal referida, a la pena de 10 meses y 16 días de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada.

Contra esta sentencia NO CABE RECURSO alguno.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes personadas en el procedimiento y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 22/11/2018. Doy fe.