Sentencia Penal Nº 384/2019, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 952/2018 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 952/2018.

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón.

Juicio Oral núm. 508/2009.

S E N T E N C I A NÚM. 384/2019

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GÓMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

MAGISTRADO: PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a cinco de noviembre de dos mil diecinueve.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Ilma Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 952/2018, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 30/06/2018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón, en su juicio Oral núm. 508/2009, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 153/2008 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Castellón.

Han sido parte Apelada, la mercantil DIRECCION000 CB y DIRECCION001 CB representada por el Procurador Sr. Oscar Colón Gimeno y defendida por el Letrado Sr. Julian Lozano Nomdedeu, D. Arturo y Baldomero representados por el Procurador Sr. Jesús Ribera Huidobro y defendidos por el Letrado Sr. Pedro Joaquín Bastida Vidal, D. Gabriel representado por la Procuradora Sra. Francisca Marquet Balmes y defendido por el Letrado Sr. Vicente Antonio Balaguer Sancho, D. Blas y Leonor representados por el Procurador Sr. Jesús Ribera Huidobro y defendido por el Letrado Sr. Vicente Sospedra Verdoy, y la mercantil Encofrados Marbel SL y Encofrados Damar SL representada por el Procurador Sr. Pablo Vicente Ricart Andreu y defendida por el Letrado Ausias Hers Colón.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis Antón Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'ÚNICO.- Arturo, con D.N.I. n. º NUM000, nacido el NUM001/1952, administrador de la sociedad ENCOFRADOS DAMAR, S.L., no consta que se concertara con Baldomero, con D.N l n. º NUM002, nacido el NUM003/1961, con Blas, con D.N l n. º NUM004, nacido el NUM005/1969 y con Gabriel, con D.N.I n.º NUM006, nacido el NUM007/1962, todos ellos sin antecedentes penales, a efectos de defraudar a la Hacienda Pública, por cuanto que las comunidades de bienes DIRECCION000, C.B. y DIRECCION001, C.B. (participadas ambas por Baldomero y Blas) y Gabriel facturaron servicios a ENCOGRADOS DAMAR, S.L. efectivamente realizados, pudiendo ser deducidos fiscalmente, por lo que no consta que por tales se generara una cuota defraudada en el Impuesto de sociedades de la entidad ENCOFRADOS DAMAR, S.L. correspondiente al ejercicio 2000 por importe de 146.779,96 euros.

ENCOFRADOS DAMAR, S.L. presentó en fecha 25/07/2001 liquidación del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2000.

Así, ENCOFRADOS DAMAR, S.L. recibió y contabilizó facturas emitidas por la empresa DIRECCION000 C.B. por un importe de 367.356,63 euros, más una cuota de IVA de 58.777,06 euros en el año 2000; de la empresa DIRECCION001, C.B. por un importe en el mismo ejercicio de 97.789, 63 euros, más una más una cuota de IVA de 15.660,74 euros; y de Gabriel por un importe de 63.196,42 euros, más una cuota de IVA de 10.111,43 euros, siendo las mismas deducibles por cuanto que no consta que existiera una única organización empresarial que lo sería ENCOFRADOS DA.MAR, S.L.,' al no quedar probado que las empresas DIRECCION000, C.B. y DIRECCION001, C.B. fueran una simulación negocial, al igual que no ha quedado probado que los servicios de transporte que aparecen en las facturas de Gabriel no fueran veraces, por lo que los importes recogidos en tales facturas tienen la condición de gasto deducible.

Así mismo, la sociedad ENCOFRADOS MARBEL, S.L., de la que también es administrador Arturo, dedujo gastos en los ejercicios 2001 y 2002 correspondientes a facturas emitidas por la empresa DIRECCION000, C.B. por un importe en el ejercicio 2.001 de 139.591,07 euros, más una cuota de IVA de 22.334,57 euros, siendo la última factura la n.º 1512011 de fecha 31/12/2001, y en el ejercicio 2.002 por importe de 106.367,11 euros, más una cuota de IVA de 17.018,74, siendo la última factura la n. º 10/2002 de fecha 30/09/2002; así como dedujo facturas en el ejercicio 2002 emitidas por Leonor por un importe de 170.901,5 euros, más una cuota de IVA de 27.334,24 euros, siendo las últimas facturas las n. º NUM008 y n. º NUM009 ambas de fecha 30/11/2002. Dichas facturas no consta que reflejen servicios prestados por los citados proveedores que no se hayan llevado a cabo, por lo que son deducibles, sin que tampoco haya quedado probado que exista una simulación negocial en las figuras empresariales tanto de DIRECCION000 como de Leonor porque dichas empresas carezcan de una estructura económica y financiera que haga creíbles los datos formales que aparecen a su nombre.

Leonor, con D.N.I. nº NUM010, nacida el NUM011/1974 y sin antecedentes penales, compañera sentimental de Arturo, no ha quedado probado que se concertara con éste, como administrador de ENCOFRADOS MARBEL, S.L., y con Baldomero y Blas, como comuneros de DIRECCION000 C.B., para la emisión de factura a efectos de justificar gastos y cuotas de IVA soportado deducibles por ENCOFRADOS MARBEL S.L., y así que esta mercantil consiguiera de tal modo minorar las cantidades a ingresar por el Impuesto sobre Sociedades e IVA, siendo que las facturas describen servicios prestados por dichas empresas que no consta que no se hayan realizado, por lo que son deducibles.

ENCOFRADOS MARBEL, S.L. presentó en fecha 24/07/2002 liquidación del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2001 y en fecha 28/04/2004 liquidación del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2002.

La querella iniciadora del procedimiento fue presentada en Decanato de los Juzgados de Castellón en fecha 15/11/2005 y resultó admitida a trámite por Auto de fecha 10/01/2006 del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Castellón.

Desde el 30/09/2002 para DIRECCION000, C.B. y desde el 30/11/2002 para Leonor, en cuanto fechas de las últimas facturas respectivas, hasta el día 10/01/2006, fecha en la que el Juzgado de Instrucción n.º 3 de Castellón dictó Auto por medio del cual acordó admitir a trámite la querella formulada por el Ministerio Fiscal, incoar diligencias previas y la práctica, entre otras, de la declaración en calidad de imputados de todos los querellados, no hubo ningún acto de intermediación judicial.'

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'ABSUELVO a Arturo, Baldomero, Blas y Gabriel del DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL EN CONCURSO MEDIAL CON UN DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA por el que venían siendo acusados, ABSOLVIENDO a la mercantil ENCOFRADOS DAMAR, S.L. y a las comunidades de bienes DIRECCION000, C.B. y DIRECCION001, C.B. como responsables civiles subsidiarias, declarando de oficio las costas procesales causadas y reservando a la AEAT las acciones que por estos hechos le puedan corresponder ante otras jurisdicciones.

ABSUELVO a Arturo, Baldomero, Blas y Leonor del DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas-

Acuerdo el inmediato alzamiento de todas las medidas cautelares que hubieran sido acordadas en la presente causa, con devolución de las cantidades retenidas y depositadas en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y personalmente a Arturo, Baldomero, Blas, Gabriel y Leonor, previniéndoles que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de 10 días, a contar desde la fecha de la respectiva notificación.

Notifíquese, incluyendo, en su caso, a los ofendidos y perjudicados por el delito; expídanse los testimonios para su remisión a los órganos oportunos; y practíquense las anotaciones oportunas en los Registros telemáticos.

Firme que sea, póngase en conocimiento de la Agencia Tributaria (Delegación Especial de Valencia, Servicio Jurídico de la AEAT), a los efectos oportunos.

Dedúzcase testimonio, el cual se unirá a los autos, remitiéndose el original al Libro de Sentencias.

Así lo pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN - Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada-Juez que la ha dictado, constituido en audiencia pública, en el día 27/07/2018. De lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y por el Ministerio Fiscal interpusieron contra la misma recurso de apelación, que por serlo en tiempo y forma se admitió, y evacuado el trámite de impugnación, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia, donde se repartió a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo y señalándose para deliberación y votación el pasado día catorce de octubre de dos mil diecinueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente Rollo se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza en apelación el Ministerio Fiscal y el Letrado del Estado en representación de la AEAT contra la sentencia que ha venido a absolver a los acusados Arturo, Baldomero, Blas, Gabriel y Leonor, así como a la traídas como responsables civiles, la entidad Encofrados Damar SL y a las comunidades de bienes DIRECCION000 CB y DIRECCION001 CB.

Los cuatros primeros acusados soportan la acusación por delito continuado de falsedad en documento mercantil ex art. 392 en relación con el art. 390. 1 apartados 2º y 3° del CP en concurso con delito fiscal ex art. 305 CP (delito señalado con la letra A, que se relaciona con la mercantil obligada tributaria Encofrados Damar SL); los tres primeros y la quinta soportan la acusación por delito continuado de falsedad en documento mercantil (delito B en relación a la mercantil Marbel SL).

El Ministerio Fiscal interesa la nulidad de la sentencia y del juicio oral, exponiendo lo que entiende como graves y reiterados defectos interpretativos en la valoración de la prueba, pretensión que ampara en los arts. 790. y 792.2 de la LECr. Tales errores se indican como de apreciación parcial por parte de la juzgadora de la prescripción del hecho que albergaba la acusación como delito B (delito continuado de falsedad mercantil respecto de las facturas utilizadas por la mercantil Marbel); y respecto del resto de conclusiones probatorias, por lo que considera como valoración parcial y errónea respecto de las declaraciones incompletas de los acusados (al no haberse podido tener en cuenta lo manifestado por estos en instrucción por cuanto la juzgadora no permitió la lectura vía art. 730 LECr. formulándose la protesta que sirve para alzar el motivo) ni las extensas pruebas testificales en su totalidad, ni la variada documental (incluso haciendo abstracción de la resolución del Tribunal Económico Administrativo de 29 de sept. de 2009 que reconoce como acreditada la facturación falsa de los ahora acusados) ni la pericial del inspector tributario señor Gervasio. Tras ello expone el Fiscal que resultó acreditado en juicio un concierto para un fraude fiscal a través de una elaboración mendaz o simulada de facturas falsas, que incidieron en las declaraciones del impuesto de sociedades y de IVA que constituían, en fin, los delitos objeto de acusación.

El Letrado del Estado en su recurso interesa, primero y bajo la invocación de un error en la interpretación de la prueba que ha supuesto la inaplicación de los arts. 305 y 390 con el art. 390.1, 2º y 3 del CP, que se revoque el pronunciamiento absolutorio de la sentencia apelada y se sustituya por uno de carácter condenatorio respecto de los acusados Arturo, Baldomero, Blas, Gabriel (no incluye a Leonor); y en segundo lugar y de forma subsidiaria se interesa la nulidad del juicio al haberse vulnerado el art. 730 de la LECr por no haber permitido la juzgadora la introducción de las declaraciones de los acusados efectuadas en fase de instrucción, tal como fue solicitado, siendo que estos se habían negado a contestar a las preguntas de las acusaciones, y siendo que la sentencia parece adjudicar a éstas la carga de probar un hecho negativo (que no fueron ciertos los servicios a que responderían las facturas falsas).

La respectivas representaciones de los acusados y las mercantiles responsables civiles, se han opuesto a los recursos interesando la confirmación de la sentencia apelada, contestando de forma correlativa a los argumentos de los apelantes a través de consideraciones contrarias a los indicios de criminalidad que sustentan las acusaciones, y postulando en favor de la valoración probatoria expuesta en la sentencia, la cual -indican- es fruto de la inmediación, ventaja de la que no podrá disponer el tribunal de apelación para dictar una sentencia condenatoria que resultaría contraria a los arts. 790.2 y 792.2 de la LECr, a la jurisprudencia y a la doct' constitucional, corno tampoco podrá anular aquella puesto que la valoración probatoria no es incompleta, ni oscura, ni fruto de un error, debiendo ser respetada por razonable.

SEGUNDO.- Como primera cuestión presenta el Ministerio Fiscal -sin verse acompañado por la Abogacía del Estado-, la indebida aplicación de los arts. 130, 131 y 132 del CP declarando prescrito el hecho delictivo de falsedad documental continuado relatado corno hecho B. Se indica que tal cuestión fue planteada corno cuestión previa en el juicio y 'nada se rebate en la sentencia'.

El motivo no puede ser acogido y no es cierto que la cuestión no se hubiere rebatido en la sentencia.

Es de interés puntualizar que este hecho delictivo formalizado con la letra B era -solo- de falsedad en torno a la mercantil Marbel SL, sin aparecer conectado a un delito fiscal (como era hecho A referido a Encofrados Damar SL que sí albergaba ambos delitos) y que al no darse concurso alguno ni apreciando integrado en una complejidad, sino en mera conexidad, procesal, el plazo prescriptivo pesa a la continuidad delictiva y por ser aplicable la anterior redacción del art. 74 CP era el de tres años como delito 'menos grave' previsto en el art. 131.1 en anterior redacción a LO 10/2010 como bien quedó razonado y resuelto en la sentencia bajo un criterio jurisprudencial bien aplicado.

Se argumenta en el recurso que, a efectos del momento inicial del plazo prescriptivo (tres años dada la fecha del hecho supuestamente delictivo) no ha de atenderse a la data que los acusados reflejaron en las facturas presentadas, pues -se dice son falsas y, corno tal, la fecha es ficticia y no puede ser tenida en cuenta, sino que debe atenderse al momento de 'aparición del documento, lo que produce efectos frente a terceros, en este caso la Agencia Tributaria'.

Pero tal planteamiento tiene una raíz que se hunde en el fondo de la cuestión y, si aparece tratado en la estructura de la sentencia como valoración avanzada, lo fue para responder a lo que se presentó como cuestión previa. El alegato del fiscal tiene una parte jurídica, pero no absolutamente corno poder analizarlo como questio iuris de estricto calado teórico que permita un análisis anticipado o preeliminar bajo la aplicación del art. 132 del CP a la hora de reconocer el momento inicial del cómputo 'día en que se haya cometido la infracción punible'.

De modo que con ser correcta la tesis del fiscal, no podía ser analizada ni aceptada de forma desconectada a la valoración de la prueba, y ha de verse así porque la sentencia sienta como premisa, después de valorar la misma, que las facturas no son falsas (mientras que el Fiscal parte de lo contrario) y por lo tanto su fecha sería correcta.

Por lo tanto el peso de la conclusión sobre el momento de comisión de la falsedad se encuentra a lo largo de toda la valoración probatoria cuando examina los datos indiciarios de la supuesta simulación de empresas y de facturas, y en concreto en los cuatro últimos párrafos del Fundamento de Derecho segundo donde se indica que son extrapolables los anteriores argumentos sobre los hechos anteriores (que no son consideraban acreditados), expresando como probado que Marbel SL presentó la liquidación de los impuestos (sociedades de 2001 y 2002 aun fuera de plazo), y que la contabilidad reflejaba los ingresos y gastos de los libros obligatorios y abonó el IVA a los obligados a ingresarlo, y que, en fin, no había simulación negocial, respondiendo los servicios prestados a servicios reales.

A partir de ello, la sentencia fijó las fechas de las últimas facturas, 31 de dic. De 2001 y 30 de sept. de 2002 de las emitidas por Ferju SL; y 30 de nov. De 2002 para la emitidas por Yemileth.

Como el dies a quem del plazo era el 10 de enero de 2006, fecha de admisión de la querella, para la juzgadora ha resultado que el plazo de tres años había vencido.

Insistir en la cuestión, sobre unas consideraciones estrictamente jurídicas, supone hacer 'supuesto de la cuestión' o sea elegir a conveniencia la premisa del razonamiento, que las facturas eran falsas. La suerte del alegato, en fin, pasaría por impugnar y derribar primero la valoración probatoria sobre que las facturas no eran falsas (para poder después manejar la tesis jurídica procedente relativa al momento comisivo que evita la prescripción) a lo que el Fiscal dedica el alegato 3° de su recurso.

En todo caso, no parece faltarle razón a la representación de los imputados Arturo y Baldomero al impugnar el motivo del recurso, cuando hace ver el dispar criterio del Fiscal, cuando en su calificación provisional a la hora de computar el dies a quo del termino prescriptivo para el delito de falsedad documental, explicaba en su otrosí 3° que no acusaba por el impuesto de sociedades del año 2001 'en atención a la fecha de la última de las facturas ', criterio que mal cohonesta con la razón expuesta en este motivo de apelación.

TERCERO.- Los apelantes alegan error en la interpretación probatoria, tanto por entenderla incompleta como por considerarla contraria a la lógica y las máximas de experiencia en la valoración de los datos indiciarios existentes.

Para ello hacen una exposición de supuestas lagunas (o valoraciones parciales) en las referencias a los medios probatorios de que se dispuso en el plenario, en relación a los utilizados en la sentencia, lo que habrá de estudiarse desde la óptica del deber de fundamentación en términos de racionalidad suficiente o defendible, de cara a verificar si la tutela judicial efectiva habría quedado vulnerada a través de conclusiones que pudieran entenderse incompletas, absurdas o contrarias al correcto razonar.

Al margen de lo anterior que habrá de merecer una valoración sobre la calidad, sobre el supuesto déficit -o no- de fundamentación, es de notar que ambos apelantes han expuesto un coincidente motivo explícito de nulidad del plenario, por infracción procesal al vulnerarse el art. 730 de la LECr en cuanto no les fue permitido introducir en el debate la declaración que algunos imputados habían hecho en la fase de instrucción, intento que las acusaciones justificaban por haberse acogido estos a su derecho a no responder a preguntas que no fueran las de sus respectivos letrados.

Ciertamente, sobre la valoración de las declaraciones de los acusados que se nieguen a declarar en el juicio oral, se tiene dicho por ej, en la STS nº 196/2006, de 14 de febrero (por todas STS 1443/2000, de 29 de septiembre EDJ 2000/30304 y 1219/2002, de 27 de junio EDJ 2002/26431) que, 'no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario se puede decir que dicha decisión a la inconsciencia de la versión de los que hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas. '(Vid STEDH Caso Murray de 8-6-96 EDJ 1996/12038 y Caso Condrom de 2-5-2000 EDJ 2000/5637 y STC 137/98, de 7 de julio EDJ 1988/453 y 202/2000, de 24 de julio EDJ 2000/20482).

Sin embargo el motivo anulatorio no puede prosperar por cuanto la juzgadora actuó correctamente sin infracción del precepto aludido.

Ciertamente ante el silencio parcial de los acusados negándose a declarar salvo a preguntas de sus letrados, las acusaciones no interesaron de inmediato la introducción de las declaraciones 'sumariales' a través de la lectura íntegra, sino que lo hicieron cuando la totalidad de la prueba personal se había practicado y al ir a exponer la prueba documental de la que intentaban valerse.

Es evidente que a tal efecto, no acudieron a la fórmula de 'por reproducida' que suele emplearse para hacer valer la prueba de naturaleza verdaderamente documental, lo que sería claramente improcedente, pero tampoco la forma propuesta fue la correcta, por tardía e ineficaz, en términos de efectiva introducción que respetare al exigencia de contradicción.

En definitiva, la propuesta quedó como extemporánea pueda daba para un efecto contradictorio netamente ilusorio, pues aunque se hubieran leído, en el estado en que el plenario se encontraba ya no podía ser sometida a verdadera contradicción.

Sabido es que el Tribunal Supremo extiende, vía analógica, a los acusados el contenido del artículo 714 LECrim previsto para las declaraciones de los testigos en el acto del juicio oral cuando estas no sean conformes en lo sustancial con las prestadas en el sumario, entendiendo además que el silencio supone una contradicción respecto de cualquier declaración prestada en fase de instrucción, lo que permitiría valorar esta última cuando el acusado no ofrezca una explicación razonable sobre la pretendida contradicción; por otra, equiparando en cierta forma la declaración del acusado en juicio con la imposibilidad de que las del sumario, que constituyen indudablemente una diligencia de instrucción, que podría por tanto ser valorado por el órgano juzgador como prueba de cargo.

Pero tal posibilidad pasa por la observación del art. 714 LECr, es decir por la lectura de las declaraciones sumariales y la posibilidad inmediata de preguntar sobre las mismas al acusado silente, de tal modo que el mismo acusado una vez vista la introducción pueda explicarse e incluso hasta cambiar la estrategia inicial del silencio parcial.

La STS de 21 de febrero de 2013 indica 'Siendo así, es lo cierto que las anteriores manifestaciones de aquéllos producidas en otros momentos de la causa, no tuvieron eficaz entrada en el cuadro probatorio, porque no se produjo su lectura y no fueron puestas a debate'.

La STS de 5 de febrero de 2018 recoge este requisito de la efectiva introducción en términos de real contradicción: 'Así, destaca la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 4812008 de 22 Ene. 2008, Rec. 1538/2007 que: ' El Ministerio Fiscal propuso en su escrito de conclusiones provisionales, entre otras, como prueba de la que intentaba valerse en el juicio el 'interrogatorio de los acusados' (v.f 45 del rollo de la Audiencia).

Prueba que fue admitida por el Tribunal (v.f 63). Mas, llegado el momento de celebrarse la vista del juicio oral, al dirigirse el Presidente del Tribunal al acusado..., previa información de sus derechos, éste se limitó a manifestar 'que ha entendido el escrito de acusación', e, informado de sus derechos, 'manifiesta que no desea contestar a ninguna pregunta' sin que por parte del Ministerio Fiscal se tomara ninguna iniciativa o se hiciera petición alguna. en tal momento (v. acta del juicio oral -f 113-). De este modo, es evidente que el Ministerio Fiscal no puede afirmar en su recurso -con el necesario fundamento- que ha introducido en el juicio oral las declaraciones confesorias del acusado; pues, para ello, hubiera sido preciso que se hubiera procedido -a petición suya, conforme autoriza el art. 730 de la LECrim- a la lectura de la declaración prestada por Nicanor ante el Juez de Instrucción, a presencia de su Letrado (en la que reconoció que era cierto que llevaba una bolsa granate conteniendo un kilo de cocaína y que cuando se registró su casa se halló otro kilo de cocaína -v. f 213 de los autos), posibilitando así -en la forma y medida en que ello es posible en estos casos- el ejercicio del derecho de contradicción por su defensa (con la posibilidad incluso, de que el acusado, a la vista de ello, decidiera cambiar de criterio y dar las explicaciones que pudiera estimar oportunas) y permitiendo al Tribunal, en todo caso, como consecuencia del principio de inmediación, observar las reacciones del acusado y ponderarlas a la hora de formar su convicción sobre el hecho enjuiciado.

Al no haberse hecho así, es patente que las declaraciones confesorias del acusado, hechas ante el Juez de Instrucción, no han sido introducidas en el juicio oral y, por ende, el Tribunal de instancia no las ha podido valorar como si tratara de un medio de prueba válido y eficaz...'.

(...)

La misma STS al aludir a los requisitos de la introducción (que a nuestro juicio habría de ser por vía del art. 714, pero en todo caso la efectiva contradicción también lo haría exigible a los supuestos contemplados en el art. 730 LECr en la medida que en cada supuesto fuera posible), indica:

'Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.'.

En definitiva en la denegación de la lectura de las declaraciones sumariales, al no poderse retrotraer el juicio al momento del interrogatorio, la juzgadora decidió correctamente sin infracción del art. 730 ni del art. 714.

Y aun con todo, tampoco en los recursos se indica donde radicaría la efectiva indefensión, dado que no se señalan qué declaraciones· de las que pudieren dar como investigados en fase sumarial (por entonces 'imputados') hubiera podido ser decisiva en la convicción de la juzgadora con alguna potencialidad para un cambio de su valoración. No hay ninguna mención al respecto en los alegatos que señalan la infracción del art. 730 LEr, de modo que es imposible verificar la importancia de la supuesta infracción procesal. Quedaría por tanto en una anécdota, sin incidencia alguna en el campo de la nulidad.

CUARTO.- En lo que se refiere al alegato de que las declaraciones de los testigos esten mal valoradas o de forma incompleta, y respecto de los testigos propuestos por las defensas de los que dice el fiscal que era innecesario traerles al plenario -lo que no puede compartirse- por el hecho de ya habían declarado en el expediente tributario, pero sin embargo se ve un fraude en la renuncia de otros testigos que habían sido propuestos por las defensas, en verdad no se capta la relevancia como motivo anulatorio desde la legitimidad de proponer y renunciar a la prueba según convenga al derecho de defensa en virtud de la evolución de unas largas sesiones. La suerte que pueda traer tales estrategias, será un riesgo que asumen las direcciones letradas, sopesando la carga probatoria y aventurándose a un supuesto éxito, cuyo resultado solo puede verse en la sentencia que obtenga, pero no se percibe en el manejo de tales opciones la conexión con algún tipo de fraude procesal.

Por otro lado, y en relación a lo que sería incompleta de las testificales, que fue abundante, es sabido que la jurisprudencia indica (vid stcia de 2 de julio de 2009 Pt Sr. Berdugo) que 'el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones individuales, ni a un análisis especifico de todas y cada una de las testificales que constan en el proceso, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta o análisis global genérico bastando, igualmente, con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que impliquen también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión'.

En las declaraciones grabadas (videos 9, 10 11, señores Pedro, Prudencio, Raúl, Mateo, Romualdo, Secundino, Teodoro, Jose Manuel,) como testigos que fueron trabajadores formalmente itinerantes, hay variedad de contenidos, y si algunos indicaron que solo conocían o trataban con Chato quien los contrató y a los otros ( Baldomero y Blas) poco o nada, siendo el primero quien estaba a pie de obra, los mandaba y los pagaba, no se trata de un dato que la juzgadora obvie o no reconozca.

Otro tanto ocurrió con los testigos de las promotoras al referir que no disponían de documentación sobre las subcontratas que pudiera haber realizado la encofradora Damar SL a terceros, pero que no era extraordinario o inhabitual el poder hacerlo, lo cual se valora en sentencia a la manera posibilista que refleja la sentencia.

Tampoco se percibe que la sentencia haya omitido la valoración del informe tributario del inspector Gervasio, muy al contrario. Aparecen consideraciones de uno u otra forma a lo largo de toda la sentencia; algunas veces con referencias explícitas, pero de continuo de forma implícita al hacer consideraciones sobre los datos contables e indiciarios que el informe recoge, pero discrepando de su conclusión de que hubiere un fraude por simulación de un entramado empresarial (con las ficticias DIRECCION000 y DIRECCION001 y Leonor, y con la empresa de Gabriel) para elaborar facturas falsas. La juzgadora examina aquellos datos que el informe contiene y del que se sirvieron las acusaciones, y concluye que son insuficientes para alcanzar la conclusión de que se trató de una simulación e indica las razones, apoyándose en algunas declaraciones de testigos que fueron trabajadores, no encontrando raro que algunos de estos no se percataran de que en su nómina se hacía referencia a otro empleador, porque a ellos las ordenes en la obra y los pagos de los hacia Chato, pero explicando la juzgadora que no sería extraño tal inadvertencia en quienes, como profanos en los trámites documentales, se dedican a trabajar y se conforman con cobrar debidamente. También considera la juzgadora el tema de la ausencia de documentación sobre las subcontratas, como algo no significativo en aquellos momentos de vorágine por el boom en el ámbito de la construcción, y lo de los datos del pago con empleo de tanto metálico, refiere que no era algo inusual pero en todo caso se venía contabilizado según la administrativa señora Antonieta; y se explica las diferencias en rendimientos bajo la estrategia o ventaja que permitía la legislación tributaria.

En la medida que la sentencia recoge y refuta tales bases indiciarias que no se desprendían de otro fuente que del informe del señor Gervasio (que lleva sus anexos documentales), está significando una valoración del mismo. Otra cosa será su acierto, pero formalmente no puede aducirse falta de consideración del mismo para justificar la nulidad de la sentencia.

Como refiere la SAP de Córdoba sec. 3ª de 17 de julio de 2017, 'los peritos aportan prueba de hechos a partir de sus conocimientos profesionales, el juez valora esa prueba junto con las demás ofrecidas por las partes y, finalmente, sobre la valoración conjunta de toda la prueba es el juez el único responsable de forjar s u convicción derivando un veredicto. 'Pero es distinto la cuestión de las inferencias -la conclusión- que de esas bases el peritaje proporcione y que la juez por sí extraiga. En este apartado de deducciones conclusivas, el juez o tribunal se guía de forma personal y, a través de la herramienta de la sana critica para la valoración en conciencia ex art. 741 LEr, puede no coincidir con el colofón del peritaje.

Lo mismo puede decirse sobre la Stcia del Tribunal Económico Administrativo Regional de la CAV de 29 de sept. de 2009, cuyas valoraciones son las propias de su propia competencia pero que -con ser respetables- no vinculan al Juez penal sobre el particular de valorar los indicios de cara a la presencia de delito ex art. 305 CP. Podrán aquellas compartirse o no, porque en realidad no cabe desconocer que valora aquel Tribunal lo mismo, pero no puede exigirse a la juzgadora que parta de las mismas para asumirlas (ni para rechazarlas) dado que lo recogido en aquella sentencia del TEA no es -evidentemente- prueba ya dada, mascada y santificada a modo de cosa juzgada material que impida la libre apreciación de la prueba ex art. 741 LECr, ni por supuesto supondrá una primacía de criterios jurídicos que deban vincular en el campo penal.

La prueba indicaría es un proceso intelectual del tribunal que esté llamada a practicarla, y su resultado puede disentir de los facta concludentia que otros intervinientes puedan exponer aun partiendo de las mismas bases.

No se ignora que el argumento del recurso se proporciona para hacer ver que otras conclusiones son posibles, pero esto nos obliga a recordar que el Juez Penal es el titular de la valoración.

QUINTO.- Tras las anteriores consideraciones queda por determinar si existió un error en a la interpretación de la prueba de tal magnitud que haya infringido la obligación de motivar las sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, lesionando el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

A.- Como se ha leído tantas veces en sentencias del TC y del TS, el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales. No exige que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada uno de los argumentos y razones en que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de otra resolución anterior.

La STS 174/2013, de 5 de marzo con cita de la STS. 628/2010 de 1 de julio, precisa que podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC 25/90 de 19 de febrero; 101/92 de 25 de junio), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'la CE no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.1)

b) la motivación sea solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15 de septiembre que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13 de julio).

El Tribunal Constitucional ( SSTC. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y la Sala II en SSTS 626/96 de 23 de septiembre; 1009/96 de 30 de diciembre; 621/97 de 5 de mayo; y 553/2003 de 16 de abril), han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido aparece la afortunada expresión ( STC. 256/2000 de 30.10) de que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva' ( SSTC 14/95 de 24 de enero, 199/96 de 4 de junio; 20/97 de 10 de febrero).

Según la STC. 82/2001 solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento.

En nuestra Stcia de 14 de octubre de 2019, indicábamos que 'se trata entonces de verificar si la motivación del juzgador no es razonable y no supera el standar de motivación ajustada a la lógica y reglas comunes dadas por las máximas de experiencia.

Y recogíamos la jurisprudencia: 'solamente cuando una sentencia absolutoria sea arbitraria, incurra en un error patente, carezca de motivación bastante, introduzca una motivación extravagante o irracional, o realice una aplicación de la presunción de inocencia absolutamente al margen de sus contornos racionales, podrá anularse -en todo o en parte- por la fuerza del derecho a la tutela judicial efectiva. Como se ha sugerido antes, y conviene insistir en ello, la invocación de la presunción de inocencia no blinda frente a cualquier impugnación acusatoria en estos términos. Siempre a través del derecho a la tutela judicial efectiva, y aunque con las limitaciones anteriormente destacadas, deberá capitular una arbitraria aplicación de la presunción de inocencia. Y no son insólitos fundados y razonados pronunciamientos por esa vía (vid. STS núm. 548/2009, de 1 de junio, o STC núm. 69/2004, de 6 de octubre).

En casos de constatación de fisuras relevantes en el discurso argumentativo del Juez o Tribunal, con contradicciones entre los hechos probados y las que constan en la fundamentación jurídica, mostrando contradicciones internas, imprecisiones, apartamiento de la realidad probatoria o dotando de corrobación a determinados hechos mediante testigos cuya fiabilidad ha sido cuestionada, cabe declarar la nulidad de la sentencia para que el Juez o Tribunal a quo lo subsane.

'Refiere la STS de 29 de enero de 2.013 como 'la infracción de la tutela judicial efectiva se contrae a una valoración arbitraria e ilógica de los elementos probatorios regularmente obtenidos y practicados en la instancia'.

En definitiva, decíamos, ele error en la apreciación de la prueba por parte de sentencia ha de ser de tal magnitud que afecte a la tutela judicial efectiva en la vertiente de obtener una resolución fundamentada sobre la insuficiencia o la falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiestos de las máximas o de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, tal como indica el primero de los preceptos citados.

No basta por tanto cualquier discrepancia con la ponderación probatoria mostrada en la sentencia, sino que aquella tiene que mostrar críticamente la insostenibilidad de la valoración de la misma.

B.- Pues bien en el caso que analizamos el error en la apreciación de la prueba, que para el Ministerio Fiscal significará la nulidad de la sentencia y del juicio oral y para el Letrado del Estado la condena en según instancia de varios de los acusados desde los mismos hechos probados, los apelantes exponen su personal critica en la valoración de la prueba testifical, pericial y documental, con diferente extensión pero con similares argumentos. Muestran una valoración alternativa a la realizada por la juzgadora, afamando el fiscal que la de ésta es incompleta y sesgada 'a medida de la decisión final'.

Indica el fiscal que no se ha valorado la totalidad de la prueba que hubiera permitido alcanzar 'la única conclusión posible' consistente en existió una artificialidad fruto del concierto entre Arturo, sus asesores Baldomero y Blas, su amigo Gabriel y su compañera sentimental Leonor, para simular negocios ficticios y presentar facturación falsa creada a tal efecto con el único fin de eludir el pago de impuestos (Sociedades e IVA) de la empresa de primero Encofrados Damar SL y Marbel SL. Explicación que se ofrecería con detalle en los informes de la Inspección de la Agencia Tributaria y también en las resoluciones administrativas aportadas como nueva prueba por dos .de las defensas, lo que sostiene a través de varios extremos. Se incide, por lado en que los trabajadores de las entidades Damar SL y Marbel SL pasaron a trabajar formalmente durante periodos de tiempo, siempre reducidos, para las empresas DIRECCION000, DIRECCION001 y Leonor, las primeras como comunidades de bienes (CB) creadas por los acusados Baldomero y Blas y utilizadas por Maximiliano (Damar y Marbel) para configurar el entramado de facturación ficticia, resultando importantes las testificales de los trabajadores de Marbel y de Damar, cuyo testimonio ha sido valorado de forma incompleta y de la testifical de la señora Antonieta administrativa de Damar SL y de Marbel SL que emitían talones a favor de DIRECCION000 y los importes eran por las cantidades que le decía personalmente Arturo, quien también le decía los pagos que había hecho en efectivo. Los trabajadores que figuraron como de DIRECCION000, DIRECCION001 y Leonor era siempre de Damar SL y de Marbel SL, simulando aquellas facturación a las segundas. Los únicos clientes que tenía DIRECCION000 y Leonor eran de Damar SL y Marbel SL, que de manera coincidente estaban dirigidas por el imputado Arturo, la misma persona que cuando los trabajadores aparecían como contratados por aquellas tres, seguía siendo el verdadero y único empresario. No ha existido documentación de algún tipo de su subcontratación con DIRECCION000, DIRECCION001 y Leonor, por parte de las encofradoras Damar SL y Marbel SL. Finalmente afirma el Ministerio Fiscal que la prueba pericial única prestada por el inspector fiscal señor Gervasio concluyó que la actuación de las empresas involucradas fue fraudulenta y que las cantidades defraudadas son las que hizo constar en su informe, no tratándose de un fraude de ley atípico como recoge finalmente la sentencia.

El letrado del Estado encuentra el fraude sobre similares bases indiciarias. Los trabajadores aportados por las comunidades DIRECCION001 y DIRECCION001 procedían de la propia plantilla de Encofrados Damar SL; todos los trabajadores habrían pasado, de un día para otro, de la plantilla de Damar SL a alguna de la subcontratistas; los únicos clientes de estas subcontratistas, DIRECCION000, DIRECCION001 y Leonor tenían como únicos clientes encofrados a Damar SL y a Marbel SL; los trabajadores confirmaron que quien le dirigía y les pagaba era ' Chato' el administrador de Encofrados Damar SL aún después de aparecer como contratados por las comunidades DIRECCION000 y DIRECCION001, siendo contrario a la lógica el admitir como real que aparecieran los trabajadores en las nóminas de tales comunidades; los clientes de Encofrados Damar S.L. no conocían a empresa alguna que estuviera ésta subcontratada para sus obras; la gran mayoría de los pagos se hicieron en efectivo sin dejar rastro documental alguno, hasta unos porcentajes inusitados como un 78 % de la facturación de DIRECCION000 y el 88 % de la facturación de DIRECCION001; los rendimientos de tal operación para encofrados Damar S.L. resultan inverosímiles al ser en el ejercicio 2000 de 0,74 %, mientras que el rendimiento para las comunidades subcontratistas ascendió al 88 % en cada uno de ellos, o sea Encofrados Damar S.L. pasó a tener un beneficio nulo mientras que las subcontratas trabajando en el mismo sector y con personal procedente de encofrados llamar, tenían un rendimiento extraordinario.

De lo anterior colige la Abogacía del Estado que los supuestos servicios presentados por las comunidades de bienes DIRECCION000 y DIRECCION001 nunca fueron prestados, resultando fruto de la ficción para simular unos gastos deducibles tributariamente.

Pues bien ante ello, la sentencia fundamenta la absolución en que no ha quedado probado que las empresas DIRECCION000 y DIRECCION001 respondieran a esa simulación negocial por parte de los obligados tributarios Damar SL y Marbel SL, ni que los servicios de transporte facturados por Gabriel no fueron veraces, de tal modo que los importes recogidos en las facturas -concluye- no fueron ciertos y no pudieren tener la condición de gasto deducible en ambos impuestos.

Indica la sentencia que los indicios reflejados en el informe de la inspección de Hacienda indicativos de una simulación negociar a los efectos de conseguir un importante ahorro fiscal en la empresa de Damar SL y Marbel SL no han pasado de la mera presunción, la cual -refiere- está prohibida por ser contraria al reo sin perjuicio de las consecuencias que se puedan derivar el ámbito tributario. Afirma la sentencia que todo ha respondido al aprovechamiento de los instrumentos que la normativa tributaria permitía a los contribuyentes que pretendía desarrollar una actividad empresarial, mediante el empleo de mecanismos interpuestos (subcontratas que tributaban por módulos en el impuesto de sociedades y en el modelo simplificado para IVA) que permitían reducir la carga impositiva, incardinada en la llamada ' economía de opción que al no venir apoyada en una actividad falsaria carecería de relevancia penal.

Y estas conclusiones aparecen asentadas en ciertas valoraciones probatorias tales como que las facturas emitidas por los proveedores DIRECCION000, DIRECCION001 y Gabriel, aparece en el expediente administrativo y constan en los correspondientes libros registros contables de estas empresas, en el libro registro de IVA de facturas recibidas del año 2000, en el libro diario respectivo, y en el libro mayor y de balances del ejercicio 2000, contabilidad que estaba debidamente legalizada en el Registro Mercantil, confeccionada reflejando una cronología ordenada de la actividad económica de las empresas, sin ocultar datos. Las obras a qué se refieren tales facturas, a juicio de la juzgadora han venido respaldadas por las declaraciones testificales de las legales empresas promotoras, como construcciones Alcocebre SA, y Inmadel Construcciones SL, Enrique Pardo Construcciones SL, Eveso SL, habiendo indicado Eloy y Maite por parte de construcciones Eloy SL, que el método de la subcontratación sucesiva en aquellos años así como el tipo de material necesario para ejecutar los trabajaos de Encofrado lo aportaba la mercantil subcontratada, y en os mismos términos testificaron el representante de Haz Mediterránea SL, el representante de Residencial Resma SL y el de Estructuras Zinorra S.L.

Considera la juzgadora que el hecho de que los promotores o contratistas no conocieran a las entidades subcontratadas no es indicativo de simulación, pues entonces no era inusual el encadenar subcontratas.

Recoge la sentencia que las comunidades DIRECCION000 y DIRECCION001 tenía como clientes no solo a Damar SL, y Marbel, sino a otros como en ENYCONS 2000 SL, Encofrados Morón SL y Legar.

Las dos CB observaron todos los requisitos exigibles en materia de normativa laboral y de seguridad social para con todos los trabajadores contratados por ellas, según consta documentalmente.

Se indica que parte de los trabajadores que han depuesto como testigos ha reconocido que fueron contratados por las CB en varios periodos de las anualidades de referencia, y así constaba en las nóminas, y aunque si bien algunos trabajadores indicaron que no conocía a los imputados Blas y Baldomero, siento Arturo ( Chato) quien le dirigía y quien les pagaba, entiende la juzgadora que no es incompatible con que el dinero procediera de dichas comunidades subcontratadas, sin entender ilógico que las órdenes laborales las impartiera Chato, al tratarse de la persona entendida que estaba a pie de obra y ordenaba los trabajos de encofrado.

La sentencia recoge que a pesar de que el pago en metálico de los trabajos facturados era en un alto porcentaje, no puedo verse como algo irregular en aquellos tiempos, cuando sin embargo no dejaba de figurar en la contabilidad de la empresa, y los pagos vinieron corroborados por la testifical de la señora Antonieta administrativa de Damar y de Marbel al indicar en aquellos años era habitual el pago en efectivo.

En cuanto al dato de los bajos rendimientos de las entidades operadoras, se deriva del efecto de una tributación del rendimiento empresarial diferente, en relación a las comunidades DIRECCION000 y DIRECCION001 que tributaban por un régimen de Estimación Objetiva y de Módulos y el Régimen Especial Simplificado en materia de IVA, pero se trata de una posibilidad fiscal que al no venir derivada de ocultación de datos, sino del aprovechamiento de la normativa fiscal tributaria y laboral vigente por entonces, no tiene consecuencias penales.

Similares consideraciones recoge la sentencia en relación a la empresa del imputado Gabriel por los transportes realizados en favor de Damar SL, no considerando suficiente que la mayoría de los mismos fueron abonados en metálico, ni que las facturas describan conceptos genéricos, siento que la empresa del señor Gabriel le transportaba material de obra y herramienta por las diferentes obras que Damar tenía, lo que para la juzgadora viene acreditado por varias testificales, del señor Secundino, del señor Luis Andrés, del señor Blas, el señor Victor Manuel, de la administrativa de las entidades Damar SL y Marbel AL, señora Antonieta.

C.- Pues bien, el Tribunal no puede dejar de significar que se muestra en verdad razonable la valoración crítica de la prueba por parte de los apelantes, aceptable como alternativa, al no ser descartable la conclusión de la simulación negocia! (bajo la carcasa documental oficial encubridora de la altas laborales y de las nóminas) al poder parecer un contrasentido que unas empresas de encofrados con buena actividad en aquel marco histórico de la construcción masiva, pasen a adoptar un sistema que le significará mayores costes con sus empleados, pasando de tenerlos propios a tener que pagarlos -los mismos brazos, a los que sigue dirigiendo a pie de obra- a un tercero ( DIRECCION000 y DIRECCION001), lo que implicará satisfacer a estos un notable margen de enriquecimiento industrial más el añadido de su IVA. Además resultaría que esos terceros subcontratados no eran otros que Baldomero y Blas los que venían siendo los propios asesores fiscales y laborales de las encofradoras Damar Sl y Marbel SL. A tal efecto las explicaciones de Baldomero y de Blas en el juicio oral, sobre su motivación para iniciarse en el campo de la construcción, indicando que aprovecharon la información derivada de sus propios clientes, haciéndose con sus trabajadores para después cedérselos -encarecidos- por subcontrata, tendría cierta apariencia de deslealtad que no parece que fuera tolerable por el cliente a no ser que hubiere un estímulo encubierto.

Ahora bien, con darse la impresión de que la solución al caso pudiera haber sido otra, ello pasaría por una valoración propia y en cierta parte soportada en prueba personal dependiente de la inmediación lo que lo hace imposible según doctrina del TEDH y del TC, más en todo caso no se trata sino de verificar si las consideraciones probatoria de la sentencia apelada contiene una valoración suficientemente completa y en un grado de razonabilidad, se comparta o no el resultado.

Decíamos en nuestra Stcia de 2 de marzo de 2017 (RA núm. 830/2016) '... si no es posible la conversión de una sentencia absolutoria en otra condenatoria por parte del Tribunal de apelación, por más que pudiera parecer aceptables las conclusiones del apelante, algo solamente probable y dicho en términos de eventualidad, solo cabe, y de cara a declarar nula la sentencia, verificar si la sentencia apeladas expone consideraciones igualmente aceptables desde una motivación que alcanzando el adecuado nivel de razonabilidad no caiga en absurdos o interpretaciones alejadas de la lógica y de las máximas de experiencia, lo que afectaría a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE.'.

Y en verdad no puede decirse que las valoraciones que recoge la sentencia apelada serán incompletas, arbitrarias o absurdas por indefendibles. De aconocer las razones que han servido de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. Tiene la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, explicando suficientemente el proceso intelectivo que ha conducido a decidir de manera absolutoria.

En efecto, hemos dicho en SSTS. 2912010 de uno de febrero y 54412016 de 21 junio recogiendo la doctrina expuesta en SSTC. 314/2005 de 12 diciembre , 94/2007 de 7 mayo, 160/2009 de 29 junio , el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales.

Señala la STS de 12 de marzo de 2018 (pte Sra. Ferrer García) que no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo (casacional) de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia (entre otras STS nº 892/2007, con cita de la STS de 4 de marzo de 2004 y de la STS núm. 411/2007 o las más recientes SSTS 631/2014 de 29 de septiembre; 189/2015 de 7 de abril; 209/2015 de 16 de abril ó 246/2015 de 28 de abril).

Criterio igualmente expresado por el Tribunal Constitucional, que ha afirmado que 'Al igual que no existe «Un principio de legalidad invertido», que otorgue al acusador un derecho a la condena penal cuando concurran sus presupuestos legales ( STC 41/1997, de 10 de marzo, F. 4), tampoco existe una especie de «derecho a la presunción de inocencia invertido», de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea consecuencia más razonable de las pruebas practicadas' ( STC 141/2006, FJ3).

La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés (entre otras STS 350/2015 de 21 de abril).

Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del ius puniendi, para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En definitiva no puede reconocerse que exista error en la apreciación de la prueba en los términos que el art. 792.2 preve para sentir afectado el derecho a la tutela judicial efectiva.

SEXTO.- Por último cabe indicar que la referencia que la sentencia apelada hace al fraude de ley y a la 'economía de opción', era una cuestión auténticamente marginal y perfectamente prescindible en la sentencia apelada.

Refiere la STS de 22 de abril de 2019 con referencia a la STS 28 de nov. de 2003 que la realización de actos o negocios en los que exista un componente ilícito de simulación o fraude de ley permite apreciar, aún con mayor claridad, la concurrencia de una conducta enmascarada de elusión del pago de tributos, no pudiendo atribuir a tales comportamientos la facultad de eximir a su autor de responsabilidad penal. Y es que, tal y como establecía, 'carece de sentido punitivo que la mera omisión de declarar implique elusión típica y no lo suponga la elusión deliberadamente encubierta mediante un comportamiento fraudulento'. Así, jurisprudencialmente se califica en un sentido amplio las 'maniobras maliciosas que induzcan a error o al desconocimiento de la realidad por la Hacienda, bien sean falsedades, simulaciones contractuales, ocultación de datos o bases tributarias, comunicación de datos incompletos, etc.' como puestas en escena que denotan una conducta de defraudación a la Hacienda Pública. Sin embargo, el Tribunal Constitucional es mucho más preciso a la hora de distinguir entre la 'simulación negocial', a la que dice es inherente un engaño u ocultación maliciosa de datos fiscalmente relevantes que encaja con el elemento subjetivo del delito fiscal, y el 'fraude de ley tributaria', en el que no existe tal ocultamiento; no pudiendo aplicarse esta última figura al ámbito penal por constituir un supuesto de analogía in malam partem prohibida por el art. 25.1 CE ( SSTC 10/05/2005 y 13/02/2006).

Ambas figuras se diferencian de la denominada 'economía de opción' que sólo puede concurrir en aquellos casos en los que el orden jurídico abre al sujeto distintas posibilidades de actuación, a las que podría acomodar la suya propia en función de sus particulares intereses y expectativas. Se tratara de un supuesto en el que resulta indiferente, desde la perspectiva del ordenamiento, que el particular se decante por una u otra de las alternativas posibles, todas igualmente legítimas ( STS núm. 1336/2002, de 15 julio)

Aquí no se enjuiciaba posibilidades o incluso estrategias que las normas tributarias pudieran contemplar bajo la posibilidad de acudir -sea con la subcontratación o de otra forma- a modelos de tributación mas beneficiosos como sería el objetivo por módulos (l. Sociedades) o del modelo simplificado (IVA) para valerse de lo 'impenetrable' donde no sea exigibles datos reales de ingresos y gastos. Se enjuiciaba la simulación de situaciones ficticias para desde de esos modelos de tributación, se beneficiaren con tal artificio Damar SL y Marbel a través de facturación falsa emitida por empresas ficticias al servicio del supuesto fraude (las CB de los asesores Maximiliano y de Blas) acogidas a estos modelos, pero cuyas operaciones no existían.

Y esto es lo que la sentencia no considera acreditado bajo la valoración antes examinada a los efectos del respeto a la tutela judicial efectiva.

SÉPTIMO.- Pese a la desestimación de los recursos, en este particular caso en que los principales motivos de cada apelante tenían cierto fundamento pese a no verse estimados, y en que por otra parte al no ser posible la condena en costas el Ministerio Fiscal, resultaría una diferenciación de trato en la materia para la Abogacía del Estado, se declaran las costas de oficio.

Vistos los arts. Citados y demás de general aplicación:

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la Abogacía del Estado en representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, contra la sentencia de 30 de junio de 2018 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Castellón dada en el J. Oral 508/2009, confirmando la misma, declarando de oficio las costas de la presente alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución y devuélvase al juzgado de procedencia, con copia en papel de la resolución del recurso contenida en documento electrónico, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, del que se unirá copia contenida en documento electrónico al presente rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos a excepción de la Iltma. Sra. Dª. Eloisa Gómez Santana que votó pero no pudo firma haciéndolo en su lugar el Iltmo. Sr. D. José luis Antón Blanco.

PUBLICACIÓN.-En la fecha en que suscribo la presente, firmada que ha sido por los Ilmos. Magistrados, se hace pública la anterior sentencia, lo que se hace constar para la notificación del mismo a las partes mediante remisión de copia a efectuar por medio electrónico y para expedición de copia en papel del documento electrónico para su unión al procedimiento al que se refiere. Doy fe.