Sentencia Penal Nº 384/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 685/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 4
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0025510
Procedimiento Abreviado 685/2019 MESA 14
CAUSA CON PRESO
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 05 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 377/2019
SENTENCIA Nº 384/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.-
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
Dª DIEGO DE EGEA Y TORRÓN
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO (Ponente)
En Madrid, a 20 de junio de 2019
Vista en juicio oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa P.A.
nº 377/19, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública
contra Reyes , de nacionalidad brasileña, mayor de edad, con pasaporte de Brasil con número NUM000 ,
sin antecedentes penales; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª
Mar Ruesta Sánchez, y dicha acusada, representada por el procurador D. Domingo José Collado Molinero y
defendida por la Letrada Dª María Edita González Calcedo; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN
JOSÉ TOSCANO TINOCO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.1, 5ª del Código Penal, del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, el acusado, Reyes , para quien solicitó la imposición de las penas de seis años y un día años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 119.492,23 euros, así como las costas y el comiso de la sustancia, a la que debía darse el destino legalmente previsto. Igualmente, el pago de las costas procesales.

Se interesa, igualmente, la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el territorio nacional por plazo de diez años, una vez extinguida las tres cuartas partes de la pena.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, interesado la sustitución por expulsión del territorio nacional una vez extinguida las dos terceras partes de la pena.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La acusada Reyes , de nacionalidad brasileña, mayor de edad, con pasaporte de Colombia con número NUM000 , sin antecedentes penales y en situación irregular en España, sobre las 13,30 horas del día 21 de febrero de 2019 llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid -Barajas procedente de Sao Paulo en el vuelo NUM001 de la compañía LATAM, llevando ocultos en el doble fondo de su maleta una plancha de sustancia que, tras su análisis, resultó ser cocaína, con un peso neto de 2.972 gramos y una pureza del 84%, que arroja un resultado de 2.496,48 gramos de cocaína pura. La sustancia era portada con la finalidad de ser destinada al tráfico.

Dicha sustancia hubiera alcanzado en el mercado un valor en venta por kilogramos de 119.492,23 euros.

La acusada portaba 700 euros procedentes de la actividad ilícita del tráfico de drogas.



SEGUNDO.- La acusada se encuentra privada de libertad por esta causa desde el 22 de febrero de 2019 y carece de residencia o autorización que le permita permanecer en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se acreditan mediante la prueba practicada en el acto del juicio.

Ha de partirse del reconocimiento de los hechos por la acusada en lo relativo al porte de la sustancia en su equipaje y al conocimiento de que se trataba de cocaína.

El agente NUM002 , en su declaración testifical, manifestó que realizando funciones de vigilancia en el Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas realizaron un control personal sobre la acusada y localizaron un doble fondo en el equipaje, en cuya parte trasera se encontraba el envoltorio de cocaína.

Damos total credibilidad a las manifestaciones del agente, correspondiéndose lo manifestado en el acto del juicio con lo expresado en el atestado y en el curso de la instrucción.

En cuanto a la calidad y cantidad de la sustancia, se acredita la misma por el informe pericial obrante en autos en los folios 56 a 58, que no ha sido impugnado.

El valor de venta se acredita por el informe obrante en los folios 59, no habiendo sido impugnado el mismo.



SEGUNDO.- Los hechos descritos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículos 368, inciso primero del Código Penal, pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como vino a reconocer el acusado.

Concurre el subtipo agravado del art. 369.1, 5ª CP habida cuenta de la cantidad de droga transportada por el acusado.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

En los hechos aquí examinados, ello se infiere las manifestaciones de la acusada, admitiendo ser consciente de portar las sustancias en el interior de su equipaje y de la propia cantidad de droga transportada, que evidencia que su destino no podía ser otro que la distribución y venta.



TERCERO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, la acusada, Reyes , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.



CUARTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007).

La pena correspondiente al art. 368 CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia conforme al art. 369.1, 5ª CP oscila de seis a nueve años de prisión.

Atendiendo a los criterios de esta Sección en orden a la individualización de la pena en función de la cantidad de sustancia portada, estimamos proporcionado la imposición de la pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 119.492,23 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 66, 53, 54 y 56 del Código Penal.

Se solicitaba, igualmente, por el Ministerio Fiscal la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional una vez que se hubieran extinguido las tres cuartas partes de la pena. La defensa, por su parte, solicita que se fije el período máximo de cumplimiento en la mitad de la pena.

Dispone el art. 89 CP, en lo que aquí interesa: '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.' En atención a los criterios de esas Sala, se acuerdo como período de cumplimiento máximo las dos terceras partes de la pena, salvo que, con carácter previo, la penada hubiera accedido al tercer grado u obtenido la libertad condicional

SEXTO.- Se debe imponer a la acusada el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que condenamos a la acusada, Reyes , como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 119.492,23 euros, así como al abono de las costas procesales causadas.

La pena de prisión impuesta quedará sustituida por la expulsión del territorio nacional cuando la penada haya cumplido las dos terceras partes de la pena, salvo que, con carácter previo, hubiera accedido al tercer grado u obtenido la libertad condicional.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.