Sentencia Penal Nº 384/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 37/2018 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO SALA nº 37/2018

Procedimiento Abreviado nº 96/2016

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE REUS

Acusado: Rodolfo

Letradas: MONTSERRAT DAMIAN ROMERO

Procuradores: JORDI GARRIDO MATA

M. Fiscal

TRIBUNAL:

Magistrados,

Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)

María Concepción Montardit Chica

Jorge Mora Amante

SENTENCIA 384/2019

En Tarragona, a quince de noviembre de dos mil diecinueve

Se ha sustanciado ante esta Audiencia Provincial la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción, nº 3 de Reus, bajo el procedimiento abreviado nº 96/2016 por un presunto delito contra la salud pública, contra Rodolforepresentado por el Procurador Sr. Garrido y asistido por el Letrado Sra. Damián, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación pública

Ha sido Ponente el Magistrado D. Francisco José Revuelta Muñoz

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 29 de octubre de 2019 se celebró el acto del juicio, abriendo el Tribunal turno a las partes para que, en su caso, se pronunciaran, en primer término sobre la existencia de alguna cuestión previa no planteándose ninguna por el Ministerio Fiscal, planteando la defensa la aportación de diferentes documentos y en virtud del artículo 701 de la LECRIM se solicitó que el acusado depusiera en último lugar, concretamente tras la práctica de la restante prueba personal, acordando el Tribunal de conformidad con dicha pretensión.

SEGUNDO.-Acto seguido, se practicó toda la prueba propuesta y admitida, que se extendió a la declaración de los Agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM000, NUM001 y NUM002, así como la prueba pericial documentada de análisis de la sustancia intervenida y valoración de la misma, pericial forense acerca de los hábitos de consumo del acusado y de la Doctora Hortensia acerca del seguimiento por parte del mismo de un tratamiento de desintoxicación y documental, de conformidad a las exigencias de contradicción.

TERCERO.-En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal modificó parcialmente la primera de sus conclusiones, e interesó la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368.1º del C.P, por tráfico de sustancias que perjudican gravemente a la salud, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y de multa de 456,08 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes días en caso de impago de la misma y destrucción de la sustancia intervenida y costas.

La defensa interesó la libre absolución de su representado y de forma subsidiaria que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante de haber actuado el mismo como consecuencia de su adicción al consumo de sustancias estupefacientes del artículo 21.2 del C.P.

CUARTO.-Evacuados los informes, el tribunal concedió la última palabra al acusado, declarando a continuación el juicio visto para sentencia.

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, ha resultado acreditado:

El acusado Rodolfo el día 11 de marzo de 2015 sobre las 16:40 horas conducía a gran velocidad por la calle Mas Abelló dirección a la calle Sol y Ortega de la localidad de Reus a bordo del vehículo Ford Fiesta con matrícula DU....I, propiedad del mismo, acompañado por una tercera persona. Los agentes de los Mossos con TIP NUM000, NUM001 y NUM002, que se hallaban haciendo labores de prevención por robos, advertidos de tal circunstancia les persiguieron haciendo uso de los indicativos luminosos y acústicos. Durante dicha persecución los agentes observaron como el conductor del vehículo, Rodolfo, lanzaba por la ventana 3 envoltorios de color amarillo que contenían una sustancia de color marrón.

Una vez dado el alto, los agentes procedieron al registro del vehículo y así hallaron:

En la zona del asiento del conductor, parte inferior y guantera del lado del conductor 9 papelinas de color amarillo conteniendo una sustancia de color marrón.

En la zona del copiloto, concretamente en la parte inferior, hallaron 6 papelinas de color amarillo conteniendo una sustancia de color blanco y en la zona de la parte del freno de mano, cambio de marchas, cerca del copiloto hallaron 6 envoltorios de color amarillo conteniendo una sustancia de color blanco.

En la guantera de la puerta del conductor se encontró un trozo de bolsa de plástico amarillo así como alambre blanco.

En total fueron intervenidos 12 envoltorios de color amarillo conteniendo una sustancia de color blanco, 15 envoltorios de color amarillo conteniendo una sustancia de color marrón y 1 envoltorio de color amarillo conteniendo una sustancia de color blanco.

Posteriormente procedieron al registro de los encausados, Rodolfo llevaba en un bolsillo de su pantalón 3 papelinas de color amarillo conteniendo una sustancia de color marrón y 1 papelinas de color blanco.

Los envoltorios intervenidos contenían sustancias presuntamente estupefacientes que resultaron ser:

-0,50 gramos netos de cocaína con una riqueza del 65% + - 5 en el peso expresado, equivalente a una cantidad de 0.32 +- 0.02 gramos de cocaína base y 0,74 gramos netos de cocaína con una riqueza de 77% +- 6 en el peso expresadas, equivalente a una cantidad de 0.57 +- 0.04 gramos de cocaína base. El valor de dicha sustancia en el mercado ilícito es de 71,52 euros.

- 2,59 gramos netos de heroína con una riqueza de 10.8% +- 0.7 en el peso expresado, equivalente a una cantidad de 0.28 + -0.02 gramos de heroína base, con un valor en el mercado ilícito de 145,30 euros.

-0,20 gramos netos de heroína con una riqueza de 10.7% +- 0.7 en el peso expresado, equivalente a una cantidad de 0.02 gramos de heroína base, con un valor en el mercado ilícito de 11,22 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos se declaran probados obtienen tal condición tras valorar la totalidad de las pruebas de diferente idiosincrasia o naturaleza, que se han practicado en el plenario, con respeto de los principios de inmediación y contradicción, resultando debidamente acreditados los hechos justiciables anteriormente redactados.

Así en relación con las pruebas practicadas en el acto del juicio relativas a los hechos objeto de enjuiciamiento presuntamente constitutivos de un delito contra la salud pública, señalar que las mismas han resultado suficientes cuantitativa y cualitativamente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del hoy acusado.

En primer lugar debemos destacar que el núcleo esencial de los hechos aparece reconocido por el acusado, quien niega únicamente el hecho de que tirara por la ventana las tres papelinas de droga y el hecho de que la sustancia que el mismo poseía estuviera destinada al tráfico, sosteniendo que la misma era para su propio consumo.

En el plenario depusieron los agentes actuantes. Por un lado el Mosso d'Esquadra con nº profesional NUM000, quien manifestó que el día de los hechos estaba destinado en Reus, en el grupo de Seguridad ciudadana e iba de paisano. Después de comer observaron a un coche a bastante velocidad, lo siguieron, encendieron sirenas y observo al conductor dejar caer algo por la ventanilla. El declarante interactuó con el conductor, el Sr. Rodolfo, que observó en el suelo, en la calle, lo que había tirado, tres papelinas de lo que creía que era droga. Al registrarle encontró en el tejano diversas dosis. En el lado del conductor encontró otras dosis que aparecen relatadas en el atesado y en la guantera de al lado del conductor encontró el trozo de la bolsa de plástico y el alambre. El conductor era el Sr. Rodolfo y el vehículo estaba a su nombre. Así mismo recordó haber encontrado alguna dosis más en el interior del coche en el lado del conductor. Recordó que los restos de bolsa y alambre eran idénticos al que envolvía y ataba las papelinas.

Por su parte el agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM001. Coincidió con su compañero en que observaron un Ford fiesta a gran velocidad por la calle, que el acusado era el conductor. Su intervención profesional se centró en el copiloto, manifiesta que encontró papelinas al copiloto. En relación con el acusado observó que lanzaba algo.

Finalmente el agente de los Mossos d'Esquadra nº NUM002, manifiesta que observó un Ford Fiesta muy rápido con dos ocupantes, que durante la persecución pudo observar movimiento de manos en el interior como escondiendo algo, luego vio que el conductor tiraba algo por la ventanilla, manifestando que el acusado era el conductor. Que ambos estaban nerviosos.

Señalar que en relación con el hecho discutido por la defensa del acusado relativo a si el mismo tiró o no las papelinas por la ventanilla, destacar que los tres agentes fueron testigos directos de tal hecho, estando los tres completamente seguros de que fue el acusado, conductor del vehículo y propietario del mismo, quien lanzó las papelinas por la ventana.

Respecto los restantes hechos probados, la declaración prestada por los agentes de los Mossos, no solamente ha sido persistente y congruente de una forma intrínseca sino también de una forma extrínseca, sin que se observen motivos de incredibilidad objetiva o subjetiva en sus manifestaciones que pudiera comprometer la fiabilidad de sus manifestaciones.

Por otra parte la prueba pericial practicada en autos acredita, que la sustancia que se incautó en el interior del vehículo resultó ser 5 papelinas que contenían una sustancia en polvo blanco que resultó ser 0,50 gramos netos de cocaína con una riqueza del 65% + - 5 en el peso expresado, equivalente a una cantidad de 0.32 +- 0.02 gramos de cocaína base y 0,74 gramos netos de cocaína con una riqueza de 77% +- 6 en el peso expresadas, equivalente a una cantidad de 0.57 +- 0.04 gramos de cocaína base, acreditando la pericial de valoración económica que el valor de dicha sustancia en el mercado ilícito es de 71,52 euros.

Así mismo acreditó que era 2,59 gramos netos de heroína con una riqueza de 10.8% +- 0.7 en el peso expresado, equivalente a una cantidad de 0.28 + -0.02 gramos de heroína base, con un valor en el mercado ilícito de 145,30 euros. (Al acusado, se le intervinieron los 3 envoltorios de color amarillo que contenían una sustancia de color marrón y el envoltorio de color blanco que el mismo portaba encima, los 3 envoltorios amarillos que lanzó por la ventanilla y las 9 papelinas de color amarillo que se encontraron en el vehículo concretamente en la zona del conductor.)

Por otra parte se ha practicado en el plenario prueba pericial tendente a acreditar que el acusado era consumidor de tales sustancias tóxicas. Para ello se ha practicado una prueba pericial forense, por parte de la doctora Adela, conjunta con la de la doctora Hortensia, Directora del Plan de acción sobre Drogas de Reus del hospital Universitario San Joan de dicha localidad. Si bien se desprende del informe y declaración prestada por la Sra. Hortensia que el acusado se encuentra realizando un tratamiento de desintoxicación y deshabituación del consumo de sustancias toxicas o estupefacientes, no es menos cierto que el mismo inició tal tratamiento días después de haber sido detenido por los hechos hoy enjuiciados, concretamente en fecha de 2015, sin que conste ningún documento anterior a dicha fecha acreditativo del consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes por parte del mismo o acreditativo de haberse sometido a tratamiento. Ello resulta un tanto incompatible con el consumo abusivo de alcohol y de cocaína y heroína referido por el mismo desde el año 2008, que concretó era a diario en los últimos 3 o 4 años y de 1 a 1,5 gramos cada día. La forense manifestó en el plenario que resulta poco compatible tal consumo de sustancias referido con la ausencia de sintomatología, tanto derivada del consumo, como derivada del no consumo. Parece poco compatible con la ausencia de un tratamiento médico con ansiolíticos.

Señalar así mismo que la doctora Adela manifestó que se realizó el día 12 de marzo un análisis de orina al acusado, resultando el mismo negativo a la presencia de tales sustancias.

La perito Hortensia, manifestó que no existió tratamiento farmacológico alguno respecto del consumo de cocaína y heroína, siguiendo tratamiento de deshabituación del consumo de alcohol y que el tratamiento recibido fue psicológico, no siendo necesario el mismo, manifestando que incluso el acusado mantuvo su puesto de trabajo.

Debemos señalar que resulta extraño que ante los patrones de consumo referidos, el acusado no haya tenido sintomatología alguna derivada del mismo, ni tampoco le conste un tratamiento farmacológico específico para la deshabituación al consumo de cocaína y de heroína. Así mismo, parece poco compatible con que en la analítica de orina realizada dos días después de ser detenido no aparezca rastro alguno del consumo de dichas sustancias, aunque tal y como manifestó la perito los restos de tales sustancias pueden desaparecer con anterioridad a las 48 horas. Destacar finalmente que no consta manifestación a la perito por parte del acusado relativa al consumo de heroína por parte del mismo.

Nos encontramos ante una presunta adicción del acusado al consumo de drogas que se basa en las manifestaciones del propio acusado, habiendo iniciado un tratamiento de desintoxicación tras la sucesión de los hechos enjuiciados, tratamiento que se ha orientado más al consumo de bebidas alcohólicas que respecto al consumo de cocaína y heroína, sin que conste documento anterior alguno acreditativo de tal consumo relatado o de tratamientos anteriores. Si bien parece lógico pensar que ninguna persona se sometería a tratamiento alguno de forma innecesaria, no podemos poner de manifiesto que en el presente caso parece que el tratamiento obedece más a la oportunidad, es decir que se inició específicamente por la existencia del presente procedimiento policial. Consideramos por ello que la prueba practicada no resulta suficiente para acreditar la condición de toxicómano del hoy acusado.

SEGUNDO.- Juicio de tipicidad

El Ministerio Fiscal solicita la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que perjudican gravemente a la salud del artículo 368.2º del C.P.

En relación con el delito contra la salud pública, tal y como se desprende de los hechos declarados como probados en la presente resolución, no se ha acreditado un acto material de tráfico de sustancias estupefacientes ejecutado directamente por el acusado, sino que nos encontramos ante un dato objetivo como es la posesión por parte del mismo de diferentes sustancias tóxicas o estupefacientes en cantidades que superan los límites propios destinados al consumo. Ello nos obliga a valorar si en el caso concurren indicadores suficientes para entender acreditado que tal posesión de las sustancias estaba pre ordenada para el tráfico, lo que requiere a la corroboración derivada de otros indicadores, tales como la tenencia de elementos propios para el tráfico, la forma en que se presenta dicha sustancia, los hábitos o no de consumo del poseedor, el nivel de vida que presenta el mismo, entre otros.

En dicho sentido debe destacarse que el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha de 17 de septiembre de 2004, establece que la mera posesión de la sustancia por encima de los límites que inicialmente se fijan como de consumo, no debe operar como una presunción iuris tantum de que la misma está predestinada al tráfico o distribución a terceros.

En el presente caso, existen diferentes indicadores que corroboran que la posesión por parte del acusado de dichas drogas estaba destinada a su distribución o tráfico. Por un lado debemos partir de un dato objetivo como es la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias intervenidas en el domicilio del acusado. Las mismas han sido recogidas en los hechos probados de la presente resolución, debiendo ponerse de manifiesto que nos encontramos ante diferentes tipos de sustancias, tales como heroína y cocaína, debiendo destacar que resulta extraño el consumo simultáneo de ambas drogas por cuanto los efectos derivados y pretendidos por el consumidor, se compensan entre sí. Por otra parte y en relación a la cantidad de sustancia interceptada, señalar que si bien no se interviene una cantidad importante sugestiva en si misma de que se encontraba preordenada al tráfico, no es menos cierto que su distribución sí que sugiere tal posibilidad. La droga se encuentra divida en varias dosis que a su vez se encuentran escondidas en diferentes partes del vehículo y en los bolsillos del pantalón del acusado. Dicha distribución en diferentes dosis, más de 15, nuevamente sugiere una preparación de la sustancia destinada a su venta. Así mismo debemos tener en cuenta que se encontró en el vehículo, propiedad del acusado y en el lado del conductor, un trozo de bolsa de plástico de color amarillo y un alambre, ambos elementos plenamente coincidentes con las papelinas y el alambre que ataba a las mismas intervenidas al acusado. Obran en la causa como piezas de convicción.

Tampoco puede pasarse por alto la propia actuación del acusado, quien mientras se realizaba la persecución por el coche de policía lanzó tres papelinas por la ventanilla, en un claro acto de desprendimiento de la misma y con intención de que no le fuera intervenida, acto que resulta poco compatible con aquellas personas que poseen droga para su consumo, siendo más acorde con una acción de evitar o destruir pruebas del hecho delictivo.

Finalmente señalar, tal y como hemos valorado con anterioridad que no ha resultado debidamente acreditada la condición de consumidor de drogas del acusado ni tampoco que posibles sustancias consumía el mismo en la fecha de los hechos.

Todos los indicios anteriormente expuestos nos llevan a considerar acreditado de forma unívoca e inequívoca que el acusado Sr. Rodolfo poseía dichas sustancia para su distribución o tráfico a terceras personas, y por tanto el mismo es responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del CP. Pero también los hechos probados identifican una tasa de gravedad cuantitativa y cualitativa del acto posesorio ad traficumque sugiere con claridad la aplicación del tipo atenuado del artículo 368.2º CP . En efecto, como ha venido a establecer la jurisprudencia del Tribunal Supremo -vid. por todas, STS 6 de mayo de 2011 - para apreciar la forma atenuada, además del aspecto cuantitativo deben individualizarse circunstancias situacionales y normativas que sugieran un menor potencial dañino en la conducta de tráfico. Y para ello deberá tomarse en cuenta factores tales como los posibles o concretos destinatarios, las zonas en que se desarrollen las actividades de ilícita distribución, las posibles vinculaciones con grupos organizados, la mayor o menor peligrosidad conocida de las personas que realizan la conducta, el componente económico de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto o potencial.

En el caso, no se han acreditado vínculos organizativos ni contextos precisos de distribución. La cantidad de droga distribuida era muy poco importante y no se ha acreditado que se dieran condiciones situacionales potenciales de fácil y difusa distribución a un número indeterminado de personas.

TERCERO.- Juicio de autoría

Del anterior delito es responsable del artículo 28 CP, el acusado Sr. Rodolfo.

CUARTO. Juicio de culpabilidad

La defensa alega de forma subsidiaria a su pretensión absolutoria la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del C.P. La valoración de la actuación de los órganos del Estado como factor determinante de la existencia, o no, de dilación indebida no puede hacerse atendiendo a cánones o estándares subjetivos sino objetivos. Es evidente que en este caso, la inadecuación de la tramitación procesal ha generado un efecto temporal de dilación que debe reputarse objetivamente injustificado.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida (de 4 años y 7 meses), hasta el dictado de la presente resolución que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH ( SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003; Faivre contra Francia, de 16.12.2003; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003) a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable.

Destacar que la complejidad de la causa, de muy sencilla tramitación atendiendo a los hechos en sí mismos y a las diligencias instructoras practicadas, concretamente la misma se pudo tramitar con una inmediatez instructora a la sucesión de los hechos, en modo alguno justifica la notable demora en la tramitación del procedimiento, sin que tal demora resulte imputable al hoy acusado. Todo ello nos lleva a considerar que en el presente caso concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21 del C.P como cualificada con rebaja en un grado de la pena imponible.

QUINTO. Juicio de punibilidad

En cuanto a la pena in concretopartiendo de la pena degradada por aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP y de la, a su vez, concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas, el artículo 66º CP impone que deberá fijarse en el grado inferior. Atendiendo a los factores muy reducidos tanto de gravedad típica como de antijuricidad e incuso de culpabilidad fijamos la pena puntual en el límite inferior posible, esto es en 9 meses de prisión y multa de 220 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Procede ex artículo 127 CP ordenar el comiso del dinero intervenido en cuanto cabe identificar su condición de efecto del delito.

La sala atendiendo a las circunstancias concurrentes y la gravedad de la respuesta punitiva derivada de la aplicación de las reglas de fijación anuncia que informaría favorablemente a la concesión de un indulto parcial siempre que se acreditaran las circunstancias personales de merecimiento de la medida de gracia.

SEXTO. Juicio sobre costas.

Las costas de esta causa deben imponerse al acusado, por así prevenirlo el artículo 240.1º LECrim.

Fallo

En atención a lo expuesto, condenamos a Rodolfo como autor de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368.2º CP, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 como cualificada a la pena de 9 meses de prisión y multa de 220 euros con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena así como el comiso del dinero intervenido.

Ordenamos la destrucción de la droga ocupada.

Condenamos, igualmente, al Sr. Rodolfo al pago de las costas judiciales.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y publicada la anterior sentencia, fue leída integramente el 15/11/2019