Sentencia Penal Nº 385/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 51/2007 de 07 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Secció 10ª Penal

Recurs d' apel·lació núm. 51/07-C

Judici de Faltes núm. 540/07 R

Jutjat d' Instrucció núm. 6 de Barcelona

S E N T È N C I A Nº

Barcelona, set de juliol de dos mil vuit

VIST per l'l·lm. Sr. Santiago Vidal i Marsal, magistrat de la Secció 10ª d'aquesta Audiència, la present apel·lació motivada pel

Judici de Faltes ressenyat en l'encapçalament, del Jutjat d' Instrucció nº 6 de Barcelona, tramitat per presumpte incompliment

de règim de visites patern filials, causa que roman en tràmit davant d'aquest tribunal de segona instància amb motiu del recurs

formalitzat pel denunciant Fidel , contra la sentència absolutòria dictada el dia 27 d'abril de 2007.

Antecedentes

PRIMER.- La part dispositiva de la sentència apel·lada recull el següent pronunciament: "FALLO: que absuelvo a María Rosa de los hechos que dieron lugar a la formación de este expediente, declarando de oficio las costas procesales".

SEGON.- Admès el recurs a tràmit per provisió de 10 de maig de 2007, previ tràmit d' impugnació de la part apel·lada i del Ministeri Fiscal, es van remetre les actuacions originals a aquesta Superioritat. Per diligència d'ordenació de 19.7.07 es va designar magistrat ponent l'il·lm Sr. Rogelio d'acord amb el torn preestablert. En provisió de 28.1.08 va quedar en suspens el termini per a resoldre atesa la càrrega pendent de causes amb pres, de tramitació preferent per imperatiu legal. Per provisió de 16.6.08 s'ha procedit al canvi de ponent atesa la baixa com a magistrat en actiu de l'anterior, i ha estat designat l'il·lm Sr. Fernando . No s'ha celebrat vista pública del recurs atès que no ha estat sol·licitada per la part apel·lant ni la considera necessària el tribunal.

TERCER.- En la tramitació del present recurs s' han observat les prescripcions legals exigides.

FETS PROVATS

S' ACCEPTA íntegrament el relat de fets provats que recull la sentència apel·lada i que es dóna per reproduït a fi d'evitar reiteracions inútils.

Fundamentos

I.- La defensa del recurrent apel·la la sentència que absol la denunciada Sra. María Rosa (mare del menor) de la falta imputada per presumpta desobediència a una resolució judicial (sentència dictada en plet de separació matrimonial) que va fixar el règim de visites en favor del pare ( Sr. Fidel ), en considerar que s'ha vulnerat l' art. 618.2 CP , tot argumentant que -al seu criteri- el jutge sentenciador ha comès un error en la valoració de la prova practicada en el judici oral. Considera existeix intenció maliciosa -i per tant, antijurídica- per part de la mare en l'incompliment del règim de visites, i demana es deixi sense efecte la causa de justificació -força major- recollida en la sentència apel·lada, puix consta fefaentment acreditat que no té una actitud activa en favor de que el menor estigui amb el seu pare els caps de setmana alterns que li pertoquen. Conclou sol·licitant es condemni la denunciada a una pena de 20 dies de multa.

La Sala ha de rebutjar la petició tant per raons formals com de fons. La sentència apel·lada conté una valoració de la prova adient en dret, i de cap manera pot ser censurada com incongruent atès que explica els motius pels quals rebutja la concurrència de l'element subjectiu de l'injust inherent a tota conducta de desobediència, com és el cas de l' art. 618.2 del Codi penal . Com ens recorda la STC 284/02 de 15 de setembre, la tutela judicial efectiva garanteix l'accés del ciutadà a la jurisdicció per tal d'obtenir una resposta ajustada a dret, sense que això signifiqui acceptar els arguments i pretensions de la part denunciant. I en el cas sotmès a judici revisor del tribunal de segona instància, aquesta garantia s'ha respectat encara que el denunciant hagi vist rebutjada la seva petició de condemna.

És necessari recordar, que malgrat el recurs d'apel·lació previst en l' art. 976 de la Lecrim en relació al 790 de la llei 38/2002de 24 d'octubre , autoritza en principi al tribunal "ad quem" a revisar de forma global la valoració efectuada pel jutge de primera instància penal, el més cert és que aquest és l'únic davant de qui s'han practicat les proves testificals, complint així els deures d'immediació, oralitat i contradicció que ordena la nostra LOPJ 19/03 de 26 de desembre, per la qual cosa l' apreciació inductiva que en va treure una vegada escoltades totes les parts implicades i examinats els documents aportats, ha de ser "a priori" respectada per aquest tribunal de segona instància, llevat que s'apreciï un error flagrant en el relat fàctic, i/o incoherència insalvable entre allò que declara acreditat i allò que serveix de base al seu veredicte, en aquest cas de caire absolutori.

Aquest criteri valoratiu limitat en ordre a les facultats revocatòries de la segona instància, ha estat encara molt més restringit per la sentència del Ple del Tribunal Constitucional 167/02 de 18 de setembre, línea jurisprudencial ratificada por les ulteriors STC 200/02 i 39/06, així com per les STS de 25.2.03 y 6.3.05, que prohibeixen taxativament al tribunal d'apel·lació o cassació condemnar a qui ha estat absolt en la primera, llevat que es torni a escoltar en audiència pública a tots els implicats. És a dir, llevat que es torni a practicar tota la prova personal en la segona instància i davant del tribunal que ha de resoldre definitivament l'afer.

En concret, l'Alt Tribunal matisa que "el jutge d'apel·lació o cassació que hagi d'analitzar qüestions de fet i de dret alhora, i en concret quan ha d'estudiar en conjunt la innocència o culpabilitat de la persona denunciada o acusada, tant si el procés es tramita en persecució d'un delicte com si estem davant d'una falta, cal entendre que l'objecte de debat no es pot resoldre sense infringir el dret fonamental a un procés just, sempre i quan l'acusat negui haver perpetrat l'il·lícit penal que se li imputa, sense practicar de nou tota la prova, i en especial, sense donar oportunitat al/s denunciat/s a explicar la seva versió dels fets davant del nou òrgan d'enjudiciament". Aquesta nova doctrina esdevé d' obligat compliment pels tribunals de la jurisdicció ordinària, i reflecteix la jurisprudència emanada del Tribunal Europeu de Drets Humans (STEDH de 29.10.91 y 27.6.00, entre moltes d'altres).

Comporta, als efectes pràctics que aquí ens interessen, que en no haver-se modificat pas l'estructura processal dels recursos d' apel·lació previstos en els arts. 790 y 962 de la Lecrim , ni tant sols en la reforma introduïda per la llei 38/2002en vigor des del 29 d'abril de 2003 , esdevé impossible tornar a practicar en aquesta alçada aquelles proves que ja es van dur a terme davant del jutge sentenciador, puix la llei processal reserva taxativament aquesta hipòtesi als casos en que s'hagin proposat en temps i forma, i malgrat tot, el jutge les hagi declarat no pertinents de forma arbitraria. No és pas aquest el cas que ens ocupa, doncs en el judici de faltes es van practicar totes les proves que les parts van considerar adients proposar, en aquest cas bàsicament la documental i testifical.

II.- Partint d'aquestes precisions legals i jurisprudencials, la Sala -sense modificar pas el relat de fets provats- només pot constatar que la petició de la defensa del recurrent en orde a que es declari acreditat l'element subjectiu de l'injust, és a dir, l'ànim desobedient de la Sra. María Rosa a complir la resolució judicial que atorgava el règim de custòdia en aquell concret dia en favor del pare, està condemnada al fracàs atès que la conducta de la denunciada no reuneix pas els requisits legals de l' art. 618.2 CP , en existir el "dubte raonable" sobre l'element subjectiu de l'injust a que al·ludeix amb encert el jutge "a quo". La conducta passiva a que es refereix en tot moment el recurrent no pot ser mai confosa amb l'ànim dolós obstatiu que recull la norma.

Ambdues parts van explicar en el judici versions coincidents sobre les causes que van impedir el dia 15.4.07 el lliurament del menor al seu pare, car en síntesi matisen que cada dia el pare passa a recollir al jove ( té ja 13 anys) pel domicili i el porta a l'escola, sense cap incidència rellevant, a l'ensems que el noi es nega a anar amb el pare els caps de setmana alterns malgrat que la mare no duu a terme cap acció física ni verbal d'oposició quan aquest s'hi presenta a recollir-lo. Simplement, manté una conducta respectuosa amb la voluntat del fill. Cal no oblidar, que estem parlant d'un adolescent de 12 anys d'edat en el moment dels fets, i no pas d'un infant a qui es pugui obligar per la força a fer quelcom que no vol, per la qual cosa, la pròpia llei civil preveu que ha de ser escoltat a l'hora de fixar el règim de custòdia i visites, sense que la seva decisió sigui -obviament- vinculant.

Compartim plenament el criteri del sentenciador en orde a que la jurisdicció penal només ha d'intervenir de forma subsidiària a les altres branques del dret, en especial en l'àmbit familiar, i quan la conducta del progenitor custodi denunciat sigui d'obstaculització física o verbal manifesta i intencionada als deures que li imposa la resolució judicial que regula el règim de visites. No és pas aquest el cas que ens ocupa, per més que la defensa del denunciant insisteixi en recordar el deure del cònjuge custodi d'afavorir el contacte amb el no custodi. Afavorir i imposar coactivament o per la força no és pas el mateix.

L'examen de l'Acta del judici palesa que el menor no ha estat proposat com a testimoni per cap dels dos implicats, i en conseqüència no podem verificar quina és la seva versió. Atès doncs, que la valoració de l'element subjectiu de l'injust requereix del principi d'immediació vedat legalment als tribunals d'apel·lació, puix es tracta d'analitzar proves de caire personal, escau rebutjar la petició de condemna que formula la part denunciant, i ratificar la sentència absolutòria dictada pel jutge penal "a quo".

El tribunal ha de concloure fent una crida als cònjuges litigants a fi i efecte de censurar-los llur respectiva manca de capacitat de diàleg en un afer on tots dos haurien de procurar adoptar sempre la decisió més beneficiosa pels fills menors d'edat fruit del seu matrimoni, prescindint de llurs respectius interessos i enemistat personal derivada de la crisis familiar. No és acudint a la jurisdicció criminal on trobaran solució pacificadora del seu enfrontament, i per això cal que explorin i exhaureixin d'antuvi la via mediadora civil.

Les costes processals d'aquesta segona instància es declaren d'ofici, atès que no s'aprecia especial mala fe ni temeritat en la part recurrent.

Vistes les normes legals esmentades i demés d'aplicació al cas,

Fallo

Amb desestimació del recurs d' apel·lació formalitzat per la defensa del denunciant Fidel contra la sentència absolutòria dictada el dia 27 d'abril de 2007 en el present Judici de Faltes tramitat pel Jutjat d'Instrucció núm. 6 de Barcelona , he de CONFIRMAR i CONFIRMO íntegrament l'esmentada resolució, alhora que declaro d' ofici les costes processals d'aquesta segona instància.

Notifíqueu aquesta sentència a totes les parts processals comparegudes, amb indicació explícita de que no s'escau interposar-hi recurs ordinari de cap classe. Retorneu les actuacions al jutjat de procedència per al seu coneixement i efectes adients en dret.

Així, per aquesta sentència de la que se'n unirà testimoniatge al rotlle d'apel·lació, ho pronuncio, mano i signo.

E/.

PUBLICACIÓ.- L'anterior sentència ha estat llegida en audiència pública pel magistrat que la signa. En dono fe.