Sentencia Penal Nº 385/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 83/2009 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 83/2009

D.PREVIAS Nº 4291/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 24 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a diez de Mayo de 2010.

La Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. PABLO LLARENA CONDE, Presidente, D. EDUARDO NAVARRO BLASCO y Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al nº 83/09, dimanante de las Diligencias Previas nº 4291/08 de las del Juzgado de Instrucción nº 24 de los de Barcelona, por un delito contra la salud pública, contra dos acusados mas declarados en rebeldía y contra Hugo , nacido el 27-2-85, en Gambia, hijo de Ismaila y Kitem, indocumentado y con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, representado por el Procurador de los Tribunales Dña. Montserrat Pallas García, y defendido por el Letrado D. Carlos Carrizosa Torres, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 4291/08, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 24 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 4 de mayo de 2010.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , del que es autor el acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de cuatro años de prisión y multa de 50 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días y costas, así como el destino legal para sustancia y dinero intervenidos.

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicitó su libre absolución.

CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 0,15 horas del día 1 de noviembre de 2008, el acusado Hugo , mayor de edad y sin antecedentes penales, ciudadano de Gambia, se encontraba en la C/ Condesa de Sobradiel de Barcelona y se había puesto de acuerdo previamente con los otros dos acusados, no enjuiciados por estar declarados en rebeldía, y un tercer sujeto que no fue identificado, para la venta de sustancias estupefacientes. Uno de los acusados no enjuiciado estaba en la esquina de la citada calle con Avinyó, llamando la atención de los transeúntes, cuando se le acercó Jose Enrique , manteniendo con él una breve conversación. Este acusado indica al Sr. Jose Enrique que se espere en la esquina y se dirige caminando por la C/ Condesa de Sobradiel, hacia Hugo que está situado a unos metros de distancia, cerca del cruce siguiente. Le habla brevemente y mientras Hugo se dirige hacía el final de la calle mencionada, el otro sujeto vuelve a la esquina donde había quedado el Sr. Jose Enrique . Hugo habla con dos sujetos que están al final de la C/ Condesa de Sobradiel, uno de ellos acusado en rebeldía en este proceso y el otro no identificado. Uno de ellos le da a Hugo una bolita blanca, tras sacársela de la boca, colocándosela también en la boca Hugo , quien se dirige hacia el punto donde están el Sr. Jose Enrique y el otro acusado. Al llegar junto a ellos, Hugo da al Sr. Jose Enrique la bolita blanca y recibe de éste unos billetes de veinte euros, sin poder concretar cuantos. El comprador sigue por la C/ Avinyó, siendo interceptado por los agentes de los Mossos d'Esquadra nº NUM003 y NUM004 , quienes le ocupan la bolita que analizada resultó contener 0,30 g de cocaína, con una pureza de 25,46%. Hugo y el otro acusado se dirigen por la C/ Condesa de Sobradiel hacia donde están los otros dos sujetos, entregando al que no fue identificado los billetes recibidos, quien se marcho del lugar con ellos, siendo los tres restantes detenidos inmediatamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

Han quedado los mismos suficientemente acreditados a través de la prueba practicada en el acto del juicio, consistente en la declaración de los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra, quien explicaron el intercambio que habían presenciado, y la pericial del Instituto Nacional de Toxicología sobre la condición de cocaína de la sustancia intervenida.

Los agentes relataron que, al haber visto a uno de los acusados no enjuiciado situado en la esquina de Avinyó con Condesa de Sobradiel, llamando la atención de la gente, sospecharon que pudiera estar ofreciendo droga por lo que se dedicaron a observarle, situándose estratégicamente en la calle últimamente citada. Que desde esta posición los tres agentes, distribuidos a lo largo de la calle, pudieron observar la comunicación entre todos los acusados y la entrega de la droga tanto al acusado Hugo como por parte de éste al comprador, así como la percepción de dinero. Dos de ellos, siguieron al comprador para averiguar la naturaleza de la bolsita entregada, mientras el agente NUM005 se acercó a los tres acusados y al otro sujeto para detenerles, escapándose uno de ellos, pero pudiendo retener a los otros tres hasta que llegaron los otros dos agentes, quienes ya le había avisado de que se trataba de cocaína.

El acusado, por su parte, se limitó a negar lo sucedido, manifestando que estaba con su novia y que no había realizado pase alguno de droga. La línea de defensa se construye alegando que no era posible que los agentes, con la longitud de la calle, que, a tenor del plano aportado, supera los treinta metros que describen los agentes para llegar a unos setenta metros, pudieran presenciar el pase de la droga, tal como lo relataron, así como que sufrieron un error al identificar al acusado.

Ambas alegaciones deben ser rechazadas. La del error en la identificación no se corresponde con la seguridad del relato de los agentes, quienes dieron múltiples detalles sobre lo observado, afirmando que no tenían duda alguna de la intervención de cada uno de los implicados tal como la describieron y de la identidad de Hugo como uno de ellos.

En cuanto a la posibilidad de ver el intercambio, es cierto que la calle Condesa de Sobradiel, desde la C/ Avinyó hasta la C/ Ataulf, puede medir unos setenta metros, pero no puede olvidarse que eran tres los agentes que estaban distribuidos por dicha calle, controlando las idas y venidas del acusado Hugo y que este número de personas, profesionales entrenados para observar esta clase de actividades, es suficiente para haber podido observar los hechos que describen. Por otra parte, no puede obviarse que la manifestación de la entrega de la bolita blanca al Sr. Jose Enrique queda corroborada por la incautación de tal objeto al referido.

Debe, pues, prevalecer la versión descrita por los agentes, coherente con lo recogido en el atestado y coincidente entre si, de cuya credibilidad no hay razón alguna para dudar, pues, además de ser posible que pudieran haber observado lo que relataron, la incautación de la droga corrobora sus manifestaciones, siendo también indicio periférico las manifestaciones del Sr. Jose Enrique en el atestado, reconociendo que acababa de comprar la droga. Todo ello constituye prueba suficiente del acto de tráfico de sustancias estupefacientes que conforma plenamente el delito imputado.

SEGUNDO.- Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo.

TERCERO.- No concurren, en el presente caso, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que deberá estarse, para la determinación de la pena, a lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal , que se concreta en el mínimo imponible por no hallar razones para su agravación. No se determina pena de multa ante la falta de acreditación del precio de la transacción y del valor medio de la sustancia intervenida, (STS 11-1-2008, Recurso nº 1429/07 ).

CUARTO.- Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la substancia estupefaciente, a la que se dará el destino legal.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Hugo como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, así como a satisfacer las costas procesales, decretándose el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.