Sentencia Penal Nº 385/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 48/2011 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE. Do Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

MAGISTRADOS: Do Ulises HERNÁNDEZ PLASENCIA

Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 31 de Octubre de 2011.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo 104/2009, correspondiente al Procedimiento Abreviado no 84/08, procedente del Juzgado de Instrucción no 2 de Los Llanos de Aridane, por delito Contra la Salud Pública, contra Segismundo , mayor de edad, nacido en Colombia el 12/05/1964, con NIE no NUM000 y sin antecedentes penales, contra Adriano mayor de edad, nacido en Colombia el día 17/02/1958, con NIE NUM001 y con antecedentes penales no computables, contra Agustina mayor de edad, nacida en Colombia el día 10/10/1990, con NIE no NUM002 y sin antecedentes penales, y contra Fernando mayor de edad, nacido en Rumania el día 06/01/1975 con NIE no NUM003 y sin antecedentes penales, representados por los Procuradores Sres. Gil Plasencia, Ginoves Lorenzo, y Gómez Cabrera y defendidos en el acto de la vista por los Letrados Da María Victoria Hernández Pérez, Do Jose Manuel Santana Hernández, Do Indalecio Pérez García y Da Ana María Montesinos Afonso, interviniendo como Acusación Pública el Ministerio Fiscal, representada por el Ilmo. Sr. Do Francisco Vidal Beneyto en defensa del interés general y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Do. Francisco Javier MULERO FLORES, quien expresa el parecer de la Sala.

Los acusados Segismundo , Adriano , Agustina y Fernando , se encuentran en situación de prisión provisional por estos hechos desde el 20 de octubre de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas el 20/10/2010 fueron declaradas conclusas y remitidas a esta audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 25/10/2011 en la isla de La Palma durante las sesiones del día 25 y 26 de Octubre.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, sustancia que causa grave dano a la salud, SIN CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL y solicitó LAS SIGUIENTES PENAS: a Segismundo y a Adriano las penas de CINCO ANOS DE PRISIÓN y MULTA DE 110.000 EUROS , con la responsabilidad personal subsidiaria de un día prisión por cada cuota de 1000 euros impagada, y la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción. Y a los a los acusados Agustina y Fernando, las penas de CUATRO ANOS DE PRISIÓN y MULTA DE 80.000 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día prisión por cada cuota de 1.000 euros impagada, y la accesoria de inhabilitación especial del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con costas procesales en proporción. Igualmente, solicitó el COMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria, y el COMISO de los siguientes bienes y efectos intervenidos , que deberán ser puestos a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados: - Cinco teléfonos móviles intervenidos a los acusados, - Dinero en efectivo incautado a los acusados.

TERCERO.- Las Defensas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución, a excepción de la Defensa de Agustina, quien presentó conclusiones alternativas conforme obran en el escrito unido al acta.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestiones previas y antes de los razonamientos jurídicos destinados a la valoración de la prueba en orden a la comisión de los hechos y participación de los acusados y su encaje en los tipos penales correspondientes , deben atenderse las planteadas, al amparo de lo dispuesto en el art. 786.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la Defensa del acusado Fernando, a la que se adhirió la Defensa de Agustina, en cuanto a la nulidad del registro corporal al no estar consentida por el acusado Fernando, con vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal , así como por la Defensa de Adriano, a la que se adhirió la Defensa de Segismundo, la nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ) al tratarse la petición inicial de una mera prospección policial carente de motivación, que conlleva la nulidad del inicial de auto y de las consiguientes prórrogas, además de falta de control judicial, pues las conversaciones no fueron entregadas en sus correspondientes discos hasta el final de la investigación, reiterando las respectivas quejas en sus informes finales , centrándose la Defensa de Segismundo en el Auto de 22 de Septiembre de 2010, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la LOPJ que establece una prohibición de valoración de aquellas pruebas que se hayan obtenido, directa o indirectamente, violentando Derechos fundamentales. Prohibición que además tiene su origen en los mismos Derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.

En orden a la primera cuestión, expuesta por vez primera en el acto de la vista, la vulneración de los Derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad personal, por estar viciado el consentimiento del acusado Fernando, es lo cierto que tal y como consta en las actuaciones, el citado acusado Fernando consintió en someterse a las pruebas radiológicas de forma libre y consciente , y con plena comprensión de lo que se le pedía, pues así consta en el citado atestado ratificado por los agentes que lo elaboraron, y así lo reconoció en su propia declaración sumarial asistido de Letrada e intérprete (folio no 474) afirmando además que quería colaborar con la administración de Justicia, sin plantear la menor queja al respecto, y así mismo lo reconoció la coimputada Agustina a presencia del Juez de Instrucción, pues en ambos casos, los acusados en el plenario se acogieron a su Derecho a no contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, interesando éste la lectura de sus anteriores declaraciones, y contestando sólo a las preguntas de su Defensa y del resto de las Defensas. Precisamente explica el agente de PN NUM009 en el plenario que el citado acusado , al ser identificado, pese a su claro acento extranjero, se le entendía perfectamente, de hecho tuvo con él una conversación, no siendo en ese momento necesario intérprete alguno. Anade el Instructor (PN NUM010 ) , que fue cuando la coimputada Agustina manifestó que portaba droga en el interior, cuando se le detuvo, y se procedió a levantar el acta de autorización de exploración radiológica en presencia de Letrado, tal y como obra al folio no 296 previa información de Derechos, donde de forma meridianamente clara consta que presta libre y voluntariamente el consentimiento expreso para realizar dicha exploración, manifestando el acusado en todo momento no portar droga alguna, e insistiendo que entendía perfectamente el castellano, será luego cuando vaya a declarar cuando solicita intérprete , y en aras a dotarle de mayores garantías lógicamente se accedería. Examen personal, que como recuerda la STS ( S. 18/05/2011 no 422/2011 ) "...además deviene obligatorio en las circunstancias en que se encontraba el procesado". De hecho, dos días después, tras el alta hospitalaria y según consta al folio no 290 , cuando fue a recibírsele declaración en sede policial a presencia de Letrado, manifestó conocer el espanol y tener intención de declarar en sede judicial con asistencia de intérprete rumano. No existe pues vicio alguno en la obtención del consentimiento para la práctica de esta prueba y es que como ya senalara el Tribunal Supremo en su sentencia de 28-5-2009, no 679/2009, rec. 11346/2008, "la invasión de la intimidad personal, que protege el art. 18.1 C.E., aparecen tan mínimas, en el singular supuesto , que no puede reputarse inadecuada la forma verbal de asentimiento ni desproporcionada la injerencia con la finalidad de averiguación de delito perseguida". A este respecto cabe recordar el Acuerdo de Sala adoptado en la Junta General del día 5 de febrero de 1999 al considerar que "Cuando una persona - normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extranos dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus Derechos".

Es más, a tenor de la doctrina jurisprudencial, de la que podemos citar como exponente la STS 1579/2005 , de 22 de diciembre , dos son los requisitos necesarios para que la exploración radiológica realizada sin previa información de Derechos ni asistencia letrada sea constitucionalmente correcta y apta para ser valorada como prueba de cargo idónea para desvirtuar la presunción de inocencia: a) que la persona explorada no esté detenida , porque si lo estuviere le ampararían los Derechos y garantías establecidos en el art. 17.3 CE, y b) que preste libremente su consentimiento para ser examinada por el indicado medio , toda vez que si no lo consintiere y fuere obligada por la fuerza a someterse a la prueba, desde ese mismo momento estaría sufriendo una privación de libertad constitutiva de detención, con independencia de la posible restricción de otros Derechos fundamentales que estarían en todo caso, bajo la tutela y salvaguarda de la autoridad judicial. Y en el presente caso el consentimiento se prestó en presencia de Letrado, sin objeción alguna a que su condición de extranjero le dificultase el entendimiento, máxime cuando llevaba residiendo legalmente en Espana 4 anos , constando igualmente que se cumpliera la lectura de Derechos efectuada la misma tarde del 17 de octubre, en la cual manifestó (folio no 282) que se comunicara la detención a su hermano Basilio , al teléfono NUM011, dándose a continuación cumplimiento de la misma. No queda pues acreditado el vicio de consentimiento alegado, y por consiguiente hemos de rechazar la pretendida nulidad alegada.

En orden a la segunda cuestión suscitada, se centra en la vulneración del Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, conforme lo dispuesto en el art. 18.3 C.E . , con nulidad de la inicial Resolución y de los restantes medios probatorios de cargo que traen causa de las citadas intervenciones ( art. 11.1 LOPJ ). La misma es planteada por las citadas Defensas por un lado, desde la óptica de la carencia de motivación de la Resolución inicial, al estimar que el Juez de instrucción tuvo en cuenta un oficio policial carente de datos objetivos para acordar la intervención de las comunicaciones telefónicas del acusado Liban SAMBONI, tratándose en definitiva de meras sospechas y posibilitando unas intervenciones de prospección e irrespetuosas con el Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas , como por la falta de control para acordar la prórroga e intervención de otros teléfonos, puesto que el Juez de Instrucción no tuvo a la vista las cintas (CD) con las conversaciones hasta fechas posteriores. Reiterando la Defensa de Segismundo la carencia de motivación del oficio policial de 22 de Septiembre de 2010 por el que se interesaba la intervención de dos de sus teléfonos pues no concretaba actividad desarrollada por Segismundo en el entramado delictivo, por lo que existe una carencia absoluta de necesidad y proporcionalidad.

Centrándonos en las críticas vertidas, es lo cierto que -como se viene senalando con reiteración nuestro Alto Tribunal-, aunque las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada, al igual que ocurre con otros Derechos, este Derecho no es absoluto y puede ser restringido temporalmente en función de la necesidad de atender a intereses que , en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática. En la actual situación en la que la delincuencia se organiza en ocasiones de tal forma que puede dificultar seriamente la acción de la Justicia, se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguarda de la privacidad, y de otros Derechos frente a la necesidad de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacifico y normalizado de los Derechos. En tal sentido son ilustrativas las SS.TS 1313/2009 de 16.12 y 1140/2010 de 29.12 .

Ante la insuficiente regulación legal ( art. 579 Lecrim ), la Jurisprudencia emanada de la Sala II , ha venido estableciendo un cuerpo doctrinal sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, y así la Sentencia del TS no 5/2009 de 8/01/2009, expone de forma clara el mismo, no sin antes recordar que tal y como senala el Auto de inadmisión del TEDH de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. Espana, modificando el criterio mantenido , el citado precepto procesal, art. 579 Lecrim, permite el eficaz control judicial necesario en una sociedad democrática desde la exigencia del art. 8 del Convenio Europeo complementado con la doctrina de la Sala Segunda y del Tribunal Constitucional. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, las intervenciones telefónicas deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida.

La cuestión radica en determinar la licitud constitucional del Auto de 26 de Agosto de 2010, que es la fuente de donde surgen las demás resoluciones del Juez autorizando la intervención del teléfono de otros sospechosos según los datos que se van obteniendo de las observaciones autorizadas y practicadas. Como resume la Sala 2a , S 17-9-2010 , no 796/2010, rec. 11158/2009, (con cita de otras varias), se requiere: a) Resolución jurisdiccional. La legitimidad de la intervención de comunicaciones telefónicas exige verificar si la misma se acordó por un órgano judicial, en el curso de un proceso. b) Dicha Resolución ha de estar adecuadamente motivada. Es imprescindible a tal fin que el órgano judicial exteriorice -por sí mismo en la Resolución judicial o por remisión a la solicitud policial , cuyo contenido puede integrar aquélla- la existencia de los presupuestos materiales de la intervención. c) Que concurre la exigible proporcionalidad de la medida. Es decir la existencia de un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea , porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad. d) La Resolución deberá expresar los presupuestos materiales , de los que depende el juicio de proporcionalidad. Estos vienen constituidos por los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indicios sobre: 1o.- la existencia de un delito; 2o.- que este sea grave y 3o.- sobre la conexión de los sujetos que puedan verse afectados por la medida con los hechos investigados, (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril FF. 6 y 7; 167/2002, de 18 de septiembre F. 4 ; 184/2003 , de 23 de octubre F. 9, dictadas por el Pleno de este Tribunal). Sobre este elemento el Tribunal Constitucional ha expuesto reiteradamente que "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal , no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito , sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. "Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura", precisa la STS no 663 de 7 de Julio de 2011 . Es insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa , sin especificar en qué consiste , ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser. e) Reiteradamente se excluye la admisibilidad de las intervenciones de finalidad meramente prospectiva pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2). f) En cuanto al contenido de la resolución que autoriza la intervención se exige que se determine con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, 259/2005 , de 24 de octubre , FJ 2 ; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 4).

De acuerdo con la citada doctrina, en el presente caso a la vista del inicial oficio policial no 2753/10 de 26 de Agosto, que el Auto judicial citado incluye de forma expresa en el fundamento tercero, hace que desestimemos por lo infundado tal reproche , pues es patente que aquélla solicitud no se sustenta en simples especulaciones subjetivas, sospechas "huérfanas de base real", o meros "golpes de intuición", sino que, por el contrario, ofrece al Juez indicios suficientes, materiales , objetivos y plurales que le permitieron formar un juicio de la racional probabilidad de que el investigado Adriano podía estar dedicándose al tráfico de cocaína, siendo así que iniciadas las actuaciones policiales el día 4 de Agosto tras tener información por confidentes de este ilícito menester, se le somete en la población de los Llanos de Aridane a un estrecho seguimiento y vigilancia, que se prolonga a lo largo de varios días hasta la presentación de la solicitud, donde la policía pudo constatar las claras medidas de seguridad adoptadas en sus desplazamientos, tanto en cuando marchaba en vehículo como cuando lo hacía a pie. Y así entre aquéllas, narran seguimientos en coche donde el investigado hace en su conducción giros o cambios bruscos de dirección, circula por zonas prohibidas, giros intempestivos e inesperados que frustran el seguimiento , da vueltas y circula por calles adyacentes antes de estacionar pese a existir sitio libre; y en cuanto a los desplazamientos a pie, se describe entre otros el efectuado el día 9 de Agosto, en el que tras reunirse con un individuo (identificado a la postre en el oficio de 22 de Septiembre como Victor Manuel ), ambos se separan y se dirigen por distintas calles al mismo portal, todo ello en una población muy reducida, por lo que en varias ocasiones han de abandonar el seguimiento para no ser descubiertos y frustrar la investigación. Igualmente se observan breves contactos y reuniones con otras personas de su nacionalidad en actitud vigilante; tiene el vehículo a nombre de tercera persona, lo que suele igualmente ser indicativo de las cautelas para no ser controlado (pues pese a que el acusado manifestara que era para evitar embargos de sus bienes, tal extremo no lo acredita), así como igualmente se destaca una capacidad económica no acorde con su situación de inactividad laboral comprobada por los agentes de policía y habiendo varios meses antes extinguido de subsidio de desempleo (al folio no 21) , pues en los seguimiento se le veía siempre pagar en efectivo pese a carecer de actividad laboral alguna, no desvaneciéndose este indicio por la documental aportada por la Defensa en el acto de la vista, pues se refiere a periodos anteriores a tal investigación. En todo caso, quedó acreditada una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesitaba, por las dificultades del caso , dada la forma de actuación de estos grupos mínimamente organizados, el pequeno núcleo poblacional donde desarrollan su actividad y las medidas de seguridad adoptadas, de la intervención telefónica. Y es que la Jurisprudencia exige indicios que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse "( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim ) ( S.S.T.C. 49/1999, de 5 de abril y ST.C. 167/2002, de 18 de septiembre ). Y como tal se cumple en el presente supuesto , en ese auto inicial del teléfono NUM012 . Así como en el ulterior Auto de 22 de Septiembre de 2010, de intervención de los teléfonos NUM013 y NUM014 cuyo usuario es Segismundo " Corsario " y cuya nulidad se pretende por la Defensa de Segismundo, y es que tras exponer el contenido de las conversaciones interceptadas a Adriano, y recogidas en el precitado oficio de 22 de Septiembre 3052/10 y Anexo I ( folios no 44 a 59) , de las que se infiere sin el menor género de duda una conducta delictiva respecto de éste, pues son numerosas las idas y venidas a su domicilio a altas horas de la madrugada de adquirientes de sustancia que no puede ser otra cosa que sustancia estupefaciente, y así acuden para pedir: "sujetadores" (a las 02.35 horas del día 2/09/2010, folio no 44), "que salga con algo potente", sacándolo de la cama (a las 1,59 horas del día 3/09/2010, folio no 45) , "para dos cervezas" (conversación a las 21,58 horas del 15/10/2010, folio no 52), "tráeme una película".. , así como el seguimiento efectuado y conversaciones interceptadas cuando acompana a Valle " Bruja " , quien se desplaza a Las Palmas y llama el 6 de Septiembre y le dice que le trae "un polvo que tengo en toda la punta del chocho" , lo que justifica sobremanera la prórroga de la intervención acordada a su teléfono NUM012 . E igualmente, se da cuenta de varios contactos con el citado Segismundo , identificado como " Corsario ", del que se sospecha que le suministra la droga que posteriormente distribuye, y así se infiere en la conversación interceptada a Adriano el 4/09/2010 cuando le llama Victor Manuel, y hablan del citado Segismundo, identificado como " Corsario ", del que se sospecha que le suministra la droga que posteriormente distribuye , conversación interceptada a Adriano el 4/09/2010 (al folio no 56 su transcripción), en la que aquél le solicita droga , y Adriano se excusa pues " Segismundo quedó en llamar y, nada, no ha llamado, y a continuación le comenta "pero ahí tengo las dos llaves, dos tengo , ...", estimándose policialmente (inicialmente en la investigación policial, y ahora considerando la Sala) que es el principal proveedor de Liban, así como la conversación interceptada entre Adriano y Segismundo de 19/09/2010 a las 23.33 ,40 horas, y en la que Segismundo llama desde una cabina de teléfono -clara medida de seguridad-, preguntándole qué ha pasado al fin con lo otro ..., manteniendo una conversación (transcrita a los folios no 73 y siguientes) en la que Liban se excusa y dice que "no le ha salido nada y vuelve a decir que hablan manana" y " Corsario " le recrimina "mire a ver porque así no", de la que se infiere que Segismundo le pide que salde sus cuentas, y éste le dice que no ha podido vender nada pues estaba en Santa Cruz en la obra buscada por un amigo, lo que comprueba la policía personalmente (folio no 31). En base a tales indicios , se estima suficientemente justificada la autorización judicial impugnada, siendo pues necesaria y proporcional a los fines expuestos, pues no en vano se acuerda en el seno de una investigación judicializada en marcha.

El reproche de la falta de control judicial de la intervención, tampoco puede prosperar, puesto que tal y como se ha dicho, es lo cierto que después de dictarse el Auto autorizante , donde se concreta el teléfono intervenido, el plazo de duración de la medida y obligación de informar al juzgado, consta en el procedimiento la remisión de una cumplida información y la adopción de prórrogas basadas en conversaciones intervenidas y seguidamente transcritas en los pasajes que se consideraron relevantes. Así consta en el informe u oficio de 22 de Septiembre acompanado mediante Anexo I de veintinueve actas de transcripción del teléfono NUM012, cuyo usuario era el acusado Adriano, como ya se ha dicho, siendo una mera irregularidad a la que en modo alguno cabe anudar el efecto invalidante pretendido , el hecho de que la rendición de cuentas se retrase más de quince días, pues en todo caso corresponde al Juez Instructor corregir -de estimar injustificado el retraso-, disciplinariamente tales retrasos, al efectuarse ya judicialmente la investigación, pero en modo alguno afectan al requisito de judicialidad proclamado, pues para autorizar las prórrogas o nuevas intervenciones se aportaban las transcripciones de los pasajes más relevantes, habiendo sido cotejadas por el Secretario según diligencia obrante a los folios no 952 a 955, quedando éstas finalmente a disposición de esta Sala mediante los CD originales cuando se ha celebrado la vista oral donde , teniendo la oportunidad de oír dichas grabaciones en los términos que las partes han propuesto , finalmente se acotó a los pasajes seleccionados por el Ministerio Fiscal sin ser precisa la audición, habida cuenta que no se impugnaba el contenido y autenticidad de las mismas, ni se ponía en duda la correspondencia de los teléfonos con sus correspondientes usuarios, los acusados en el juicio oral. Las conversaciones se grabaron en las líneas correspondientes a los terminales de los cuales los acusados eran titulares.

Y es que como ha senalado el Tribunal Supremo, durante la ejecución de la medida deberá existir un control judicial efectivo de la misma , para lo cual deberá el Juez tener puntual noticia del desarrollo de la misma y de los resultados que se vayan obteniendo. Al respecto debe distinguirse entre lo que puede constituir una posterior prueba (como son las grabaciones, sus transcripciones y la certificación de que éstas concuerdan con aquéllas) y las actuaciones judiciales dirigidas a controlar la medida limitativa adoptada, pues en este caso -es decir , a los solos efectos de control- puede bastar con unas transcripciones que le permitan conocer la marcha de la intervención , sin perjuicio, de que si observara alguna circunstancia que exigiera un mayor control o un control más completo, el Juez debe proceder a oír las cintas grabadas o a examinar sus transcripciones debidamente certificadas. La finalización de la medida también exige un control respecto al material en el que se contienen las escuchas telefónicas realizadas. Esta custodia y guarda debe enmarcarse en el ámbito de la protección de las pruebas obtenidas, las cuales deben estar a disposición de las partes en el proceso penal. Todo lo cual, como se ha senalado se ha cumplido de forma escrupulosa en el presente caso.

SEGUNDO.- Calificación de los Hechos.- 1.- Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la Salud Pública , previsto y penado en el art. 368 del C.P ., en su modalidad de tráfico de sustancia estupefaciente, ("cocaína") , susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de causar grave dano a la salud, tal y como ha senalado el Tribunal Supremo ya en Sentencias 12/07/1990, 8/06/1992 y 6/10/1993, y posteriormente vigente el CP 1995 en las de 15-6-99 o 24-7-00 , según su redacción actual dada por L.O. 5/2010, más beneficiosa que la anterior , y que castiga a "Los que ejecuten actos de cultivo , elaboracio?n o tra?fico , o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas to?xicas, estupefacientes o sustancias psicotro?picas, o las posean con aquellos fines, sera?n castigados con las penas de prisio?n de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisio?n de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los dema?s casos..»"; de ahí la agravación de la pena prevista para dicho supuesto en el mentado precepto, y en nuestro caso es determinante la catalogación de la misma en los Convenios internacionales suscritos por Espana y la jurisprudencia invariable de esa Sala, que siempre ha considerado a la "cocaína" entre las denominadas vulgarmente "drogas duras", apareciendo incluida en las listas I y IV de las anexas al Convenio Único de Naciones Unidas , de 1961 , enmendado por el Protocolo de Ginebra de 1972 y conforme al texto de 1975, (como senalan las SSTS 29 de Marzo de 1995 y 11 de Marzo de 1999 ) y que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el art. 96.1 de la Constitución, pues no solo fue incautada la citada sustancia al acusado Fernando cuando culminando el trayecto desde Madrid es sorprendido junto a la acusada Agustina, en el desplazamiento juntos a Los Llanos de Aridane, y así expusieron en el plenario los agentes de Policía Nacional que efectuaron el servicio de vigilancia y seguimiento a que fue sometido la acusada, constando la expulsión de las citadas cápsulas , en la diligencia de entrega que obra al folio no 307, y ratificadas por los agentes actuantes que levantaron acta, incautándose los más de 845 gramos de cocaína con una pureza del 18,7%, sino que la propia computada, Agustina, tanto en sede policial asistida de letrado como en la instrucción judicial , reconoció tales hechos.

Elementos integradores del tipo penal, que acreditados concurren en el presente caso, pues junto al elemento objetivo, que en este caso se materializa en la conducta de transportar la citada sustancia (en tal sentido la doctrina jurisprudencial ha venido considerando de forma pacífica el transporte de drogas como la actividad más próxima a la idea de tráfico, así ya en las SSTS, entre otras, de 28 de septiembre de 1987, 20 de septiembre de 1989, 6 de noviembre de 1993 o 3 de diciembre de 1998 ); tenemos el objeto material , integrado por "cocaína", tal y como fue analizada y así consta en el informe Toxicológico de la Subdelegación de Gobierno obrante a los folios no 957 y siguientes, que no han sido impugnados por ninguna de las Defensas, y cuyo valor es innegable, y como tal pericial documentada ha sido valorada por la Sala (a la luz de lo dispuesto en el art. 788.2 Lecrim y Jurisprudencia del Alto Tribunal -por todas Sentencia 1270/2005, de 3 noviembre -). Y finalmente el elemento subjetivo o ánimo de traficar con las mismas, que en el presente supuesto se infiere de la propia cantidad de droga intervenida, su forma de ser transportada al camuflarse en el organismo del portador, tal y como se infiere de las radiografías sobrantes en la causa e informe médico y radiografías (folios no 297 y siguientes) , como por la declaración testifical de los agentes que efectuaron el control de su expulsión del organismo del acusado.

Es claro que el delito contra la salud pública estaba ya consumado respecto de todos los acusados, así de las personas encargadas del transporte (los acusados Fernando y Agustina ) y de las personas que intervenían en la operación, ya como remitentes (identificada una persona, un tal Juan Miguel, que no se juzga) , ya como destinatarios de la droga (caso de Segismundo y su colaborador Adriano ), una vez que los autores habían perfeccionado el acuerdo para su transporte y entrega y la cocaína había llegado a la Isla de La Palma, pues como recuerda la STS no 1061 de 31 de Octubre de 2006, la posesión mediata, preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto. La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos ante posesiones mediatas o inmediatas , personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. Precisamente, de no ser entendido así se dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia-droga con la que trafican , pensemos en el acusado Segismundo que el día de la incautación esperaba pacientemente que el correo y quien le vigilaba y acompanaba asegurando el transporte desde origen llegaran a su localidad con la droga, decidiendo a distancia la operación.

2.- Son responsables criminalmente en concepto de autores del art. 28 C.P . los cuatro acusados, por la participación directa personal y voluntaria en la comisión de los hechos, si bien la distribución de papeles entre ellos determinará una atribución de responsabilidad distinta.

La Jurisprudencia ha precisado que la alternativa típica de la tenencia se agota en la realización de la acción de tener la droga bajo el propio dominio. No se exige una tenencia en sentido material, ni la producción de un resultado de peligro concreto. Se trata, de acuerdo con la doctrina y los precedentes, de un delito de pura actividad. La doctrina ha reconocido que, en verdad , esta figura es por sí misma un supuesto de avance de la protección penal de la salud pública, es decir, una penalización de actos preparatorios para el tráfico en sentido estricto (7-5-2007, núm. 353/2007). La ejecución completa o la tentativa acabada dejan paso a la consumación , si están presentes todos los elementos del tipo , en aquellos supuestos delictivos en los que la terminación y agotamiento del resultado no es consustancial a los mismos , adelantándose de esta forma la barrera de protección o la frontera de la represión penal, lo que sucede en los tipos delictivos calificados de peligro , de resultado cortado o de mera actividad, como es el caso del delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP (Cfr. STS 4-10-2004, núm. 1060/2004 ). Con arreglo a ello, queda descrita una intervención directa en un delito consumado por parte de todos los acusados y con un grado de participación que a continuación se senalará, debiendo pues rechazarse la pretensión deducida por la Defensa de Agustina en sus conclusiones definitivas.

La acusada Agustina participa concertada con el remitente de la droga desde el inicio del trayecto, con el que acuerda , a cambio de recibir 1000 euros, asumir la responsabilidad de vigilar la mercancía , -según sus propias palabras- "la responsabilidad de que la misma llegue a destino". Efectivamente en el avión, tras haber localizado al portador de la droga, se limita a vigilarlo, pero ya en Santa Cruz de La Palma, le aborda , - primero le llama por teléfono, según reconoció Fernando en su declaración sumarial- estando el mismo en una parada de guaguas, y lo dirige a la localidad de Los Llanos de Aridane, para lo cual le indica que han de tomar juntos un taxi. No se trata pues de un mero acompanante del favorecedor que nos situara en la posición de una complicidad o colaboración de menor entidad a sancionar conforme lo dispuesto en el art. 29 Código Penal . Su autoría en un delito consumado está fuera de duda , debiendo ser rechazada la complicidad propugnada por su Defensa, pues no sólo sabía que Fernando portaba cocaína, acompanándolo a distancia, sino que se prestó de forma voluntaria a vigilar sus movimientos para que no desapareciera con la droga, llevándole materialmente, ya en tierra (en Santa Cruz de La Palma), hacia el destinatario de la droga en otra localidad (Los Llanos de Aridane) , asumiendo pues una autoría al favorecer de forma directa y personal y voluntaria el ilegal tráfico de la cocaína.

3.- Los hechos Juzgados, en ninguno de los acusados, pueden ser calificados de menor gravedad.- Pretende la Defensa de Agustina, en una de sus calificaciones alternativas, la aplicación del párrafo segundo del art. 368 C.P . (según redacción dada por la L.O. 5/2010) que dispone "No obstante lo dispuesto en el pa?rrafo anterior, los tribunales podra?n imponer la pena inferior en grado a las senaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podra? hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.". La Sala no está conforme con tal pretensión.

Y en el presente caso , ni por las circunstancias del hecho (pues está acreditada una participación a título de autor en la introducción en la isla de más de 800 gramos de esta sustancia, cantidad muy significativa que impide que estemos hablamos de menor gravedad, al menos desde el punto de vista de la antijuridicidad (como recuerda la STS 24 de Mayo de 2011 que efectúa una clara exégesis del tipo penal atenuado). Pero amen de ello, tampoco las circunstancias personales del culpable la hacen acreedora de esta minusvaloración y menor reproche, pues es lo cierto que el riesgo asumido por la acusada es infinitamente inferior al del acusado Traian que la traía en su interior, ejecutando dicha actuación de responsable del cargamento por un único interés lucrativo , pues no consta acreditada su grave adicción, habiendo afirmado que consume para ejercer el trabajo de prostituta pero en ningún momento se afirma ni por ella ni por su Defensa que ejecutara tal labor ilegal para conseguir la cocaína, sino que lo hizo para ganarse 1000 euros.

Como tampoco al resto de los acusados cabe apreciar tal tipo atenuado, pues a la cantidad significativamente importante de droga aprehendida, la investigación primero, y las pruebas practicadas después, evidencian una actividad de tráfico de drogas ejecutada con permanencia en el tiempo y en total impunidad que le favorece su clandestinidad, y así afirmó la STS 673/2011 , de 29 de Junio , -en que se acreditaba una venta anterior y la cantidad de droga intervenida no era excesiva, en concreto la venta de una papelina de 0,9 gramos con pureza del 15,8%-, ello es "indicativo de una dedicación regular a esta clase de actividades , lo que hace improcedente la consideración de los hechos enjuiciados como de menor entidad".

TERCERO.- Exposición general de la prueba y su valoración.- 1o.- La Sala ha contado con un amplio abanico de pruebas, consistentes fundamentalmente en las testificales de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en la investigación, en concreto la testifical prestada por el Instructor que ha coordinado y dirigido la investigación (el PN NUM010 ) , Subinspector del Grupo , quien tras ratificarse en los distintos atEstados y ampliaciones elaborados, así como finalmente en la valoración de la droga (folios no 945 y siguientes), detalla los motivos que llevaron a iniciar la investigación sobre Adriano en los términos que se han expuesto anteriormente, aportando incluso alguno detalles de ulteriores vigilancias, pues se comprobó cómo tenía en el taller el vehículo Seat Córdoba preparándole un habitáculo , describiendo los contactos y conversaciones con consumidores, así como con Segismundo, quien le pide cuentas , y de donde infirieron que éste le proporcionaba la droga, siendo finalmente interceptado cuando bajó a Santa Cruz de La Palma a buscar al correo rumano con la droga, pues igualmente era objeto de seguimiento en sus conversaciones con el remitente (el tal Juan Miguel ) de la droga. Igualmente ilustra a la Sala como se centró la investigación sobre Segismundo, a quien Adriano le daba explicaciones acerca de que no había vendido lo que tenía, y parecía que era su jefe, lo tenían identificado respecto de la cara pero no su filiación , le siguieron y vieron los contactos con personas y lugares donde prolifera el consumo y tráfico de cocaína. Segismundo contactaba desde el inicio con colombianos de Madrid, desde cabinas y móviles , identificándose a Juan Miguel , quien incluso se quedó en su domicilio de El Paso. Segismundo le hacía transferencias y le mandaba a éste giros , así le remitió las claves de dos giros, y de hecho en el registro que se le practicó se encontró un resguardo de 1.400 euros que coincidía con un SMS que remitió días antes de la remesa de droga (así consta su transcripción al folio no 432), y las claves de los giros (transcripciones a los folios no 412 y 416), pues incluso le decía que le hiciera giros a determinadas personas. De modo que Segismundo le daba la clave del giro posteriormente a Juan Miguel para que este en Madrid retirase el dinero.

De las conversaciones que personalmente oyó, infirió que venía un cargamento, y es que una semana antes ya los consumidores llamaban a Segismundo y a Adriano y éstos decían que esperaran, que no había nada. Segismundo y el tal " Juan Miguel " (remitente de la droga) tiene varios contactos telefónicos, y le dice que hay una chica preparada, y montado el servicio de vigilancia en el aeropuerto tres días antes , el mismo día en que envía la droga , el 17 de Octubre, le remite a Segismundo un mensaje del siguiente tenor "Seno la bebe se puso malita" (cuya transcripción obra al folio no 441), y ese domingo 17 de Octubre, del único vuelo de Madrid bajó una chica colombiana, se le miró sus pertenencias y se le dejó seguir, y llamó la atención el hecho de que dijera que vivía en Los Llanos de Aridane y se marchó hacia Santa Cruz de la Palma , pues se le sometió a seguimiento. Allí se paró en una parada de autobuses y contactó con el otro acusado, Fernando . Hablan y se dirigen a un taxi y salen en dirección a Los Llanos de Aridane, siendo posteriormente interceptado, se registra el equipaje de él y se invita a someterse a un examen radiológico. Ella rompe a llorar y reconoce que le encargaron controlar al otro acusado que portaba en su interior droga. Fernando llevaba cuatro anos en Espana y entendía perfectamente el castellano, no obstante se pidió el consentimiento en presencia de Letrado. Junto a la declaración del Instructor, igualmente depusieron los agentes PN NUM015 y NUM009, participando el primero en la detención de Agustina y Fernando , tras su seguimiento y vigilancia desde el aeropuerto, su espontánea confesión antes de ser detenida, senalando que el acusado Fernando entendía el castellano e igualmente participó en el registro practicado en el domicilio de Segismundo, donde se encontró el resguardo de ingreso de 1.400 euros, incautándoseles los resguardos vuelo (folio no 319, del vuelo NUM016 asientos NUM017 y NUM018 ), anadiendo el segundo de los agentes las vigilancias y seguimiento efectuadas a Segismundo, y respecto de la detención de Fernando, que incluso tuvo con él una conversación , entendiendo perfectamente el castellano. Precisamente las declaraciones de la policía tendrá el valor de prueba testifical, apreciables según las reglas del criterio racional, conforme disponen los artículos 717 y 297, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo recordarse que una constante doctrina jurisprudencial, en relación con los artículos 297.2 o y 717 LECrim, ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral, con garantías de publicidad , oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

2o.- En segundo término tenemos las declaraciones de los acusados. Bien es verdad que gran parte de los mismos se acogieron a su Derecho a guardar silencio en el plenario ( art. 24.2 CE ), más a petición del Ministerio Fiscal, se procedió a introducir las declaraciones sumariales por la vía del art. 714 Lecrim . Lo cual plantea la cuestión de sí las mismas pueden ser valoradas para integrar el acervo probatorio de ese acusado que en ocasiones reconoció su participación en la declaración sumarial. Nos referimos a la declaración de la coacusados Agustina y Fernando , pues igualmente se leyó la de Segismundo, quien negó desde el inicio su participación, si bien preguntado sobre determinados extremos (relaciones económicas con Juan Miguel ) las negó en unos casos, y en otros no quiso dar explicación alguna al ser interrogado sobre las escuchas interceptadas de los días 7/10/2010 y 13 de octubre de 2010, así como negó cualquier giro y haber recibido el mensaje del día 17 de Octubre. La cuestión no plantea problema alguno a la luz de la actual Jurisprudencia, así se ha admitido por el TS, STS 11/01/2008 citada por el Fiscal y más recientemente la STS 29/07/2011 no 843/2011 en cuyo " F.J. 4o se afirma que : " Cuando el acusado decide acogerse a su Derecho a guardar silencio en el plenario, habiendo declarado en instrucción ante el juez , el Tribunal Constitucional, aunque no ha negado la posibilidad de valorar esas declaraciones sumariales como prueba de cargo si se incorporan adecuadamente al plenario en condiciones de que la defensa las someta a contradicción, ha entendido que no se trata de un supuesto de auténtica retractación ( artículo 714 L.E.Cr .) o de imposibilidad de practicar la declaración ( art. 730 L.E.Cr .). Y ciertamente es claro que no se trata de un supuesto cobijable en el art. 730, pues el ejercicio del Derecho a no declarar no puede identificarse con imposibilidad de practicar la declaración. También lo es que , en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio ( art. 714 L.E.Cr .). Pero la L.E.Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, por lo que una interpretación literal de esos preceptos impediría la práctica de la prueba en el juicio oral a través de la lectura de las declaraciones. La jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, ha entendido hasta ahora que también en esos casos es posible acudir a la aplicación del art. 714 de la L.E.Cr . dando lectura a las declaraciones prestadas ante el juez y dando al acusado la oportunidad de manifestarse en ese momento sobre lo entonces declarado ( S.T.C. 284/2006 de 9 de octubre ; y SS.TS 830/2006 de 21 de julio ; 1276/2006 de 20 de diciembre ; 203/2007 de 13 de marzo ; 3/2008 de 11 de enero ; 25/2008 de 29 de enero ; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009 de 20 de enero, entre otras). Hemos de hacer la precisión de que su negativa a declarar no alcanzó a las preguntas que le formuló su propia defensa, renunciando las demás defensas a formular pregunta alguna. Es evidente que la decisión del imputado acogiéndose al Derecho a no declarar constituye una manifestación de su Derecho de defensa , y que no es una posición irreversible, de manera que, oída la lectura de la declaración sumarial puede decidir responder a alguna pregunta e, incluso , puede hacer las aclaraciones que considere pertinentes a través del ejercicio del Derecho a hacer uso de la última palabra , como una manifestación del Derecho de defensa ejercido personalmente". Se trata de declaraciones efectuadas en sede judicial (no policial) , y en las que se ha propiciado la contradicción en el plenario, o al menos se ha dado tal posibilidad. Y así , en el presente caso, tras la lectura de las mismas a instancias del Ministerio Fiscal, se les dio oportunidad de dar las explicaciones que tuvieron por conveniente, contestando a las preguntas de sus Letrados, tanto Agustina como Fernando, así como Segismundo , reconociendo aquéllos su partición en los hechos en sede sumarial, pero las respectivas Defensas no pidieron explicación alguna acerca del cambio de actitud , limitándose en el caso de Agustina a manifestar que no sabia que llevaba ni la cantidad (cuando en el Juzgado reconoció que Fernando portaba cocaína), manifestando que consumía cocaína para realizar su trabajo, uno o dos gramos a la semana, mientras que Fernando, se centra en manifestar , siguiendo la línea de la Defensa, que no sabía castellano, que no entendió nada, tan sólo vamos a la clínica , y que tiene un nino de 2 anos y 8 meses y su familia enferma en Rumanía, que no tenía trabajo ni salario. Por tanto tales declaraciones sumariales accedieron al plenario con contradicción. Es de senalar -con relación a la posible valoración como prueba de cargo la declaración del coimputado- que pese a la posibilidad que tuvieron las Defensas de hacer preguntas, todas ellas declinaron, no formulando pregunta alguna.

Por otro lado, y en íntima conexión con lo anterior, y en orden a valorar la participación de cada uno de los acusados que se acogen al Derecho a guardar silencio, no se ha de olvidar que si bien es cierto que el silencio no puede ser interpretado en su contra , como senala la STS 11-2-2009, "es claro por ser incompatible con el Derecho a no declarar contra si mismo que la condena no puede basarse en la falta de explicación del acusado sobre los hechos que se le imputan, pero cuestión distinta es que excepcionalmente pueda tener un significado corroborador respecto de hechos acreditados por otros medios (en este sentido la reciente S.TS 945/08, con cita de nuestros precedentes, SSTC y S.STDH, casos Murray y Landrove)» (FJ 1.°). Otra cosa es que manifEstado algo , quede acreditado su falta de veracidad, pues hay que significar, como dice la Doctrina Jurisprudencial, que se puede sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento, acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad". Incluso se advierte en el plenario que los acusados , a excepción de Adriano, manifestaron su deseo de no declarar a las preguntas del Ministerio Fiscal, pero fueron el resto de las Defensas las que no quisieron efectuar pregunta alguna a tales acusados en el turno de sus intervenciones. Siendo en este extremo muy ilustrativas las declaraciones de los acusados Adriano y Segismundo, pues mientras que aquél intenta explicar de forma absurda las conversaciones de claro contenido incriminatorio, así como su presencia en Santa Cruz de la Palma para recoger al acusado Fernando, Segismundo, niega datos documentados, como han sido los giros a Juan Miguel , o da explicaciones absurdas a la transferencia , niega conversaciones o dice no recordarlas, y niega finalmente el mensaje de SMS remitido el 17 de Octubre por Juan Miguel .

3o.- En tercer lugar encontramos las diligencias de incautación, pesaje, valoración de la droga y análisis de la misma - introducida en el plenario a través de las correspondientes testificales senaladas de los agentes de Policía junto con las correspondientes actas levantadas e informes periciales aludidos-. Nada de ello fue impugnado valorándose por la Sala tal y como documentalmente constan.

4o.- En cuarto y último lugar, la prueba aportada por las distintas escuchas telefónicas practicadas a los investigados , las cuales adveradas por el Sr. Secretario accedieron a través de su transcripción al plenario, habiendo efectuado el Ministerio Fiscal una labor de selección o acotamiento minuciosa en orden a facilitar tales evidencias, así como a través del correspondiente interrogatorio de los acusados ya en la fase del plenario , respecto de Adriano , que fue el único que quiso declarar al Ministerio Fiscal, ya en la fase sumarial, que evidencian, sin el menor género de duda, cómo el acusado Segismundo era el destinatario de la remesa incautada a los otros dos acusados , y cómo la participación de Adriano se extiende desde el principio a distribuir la droga que aquél le proporciona, llegando a encomendársele el 17 de octubre acudir a Santa Cruz de La Palma a buscar al correo, ante la falta de noticias. Estando acreditada la correspondencia de los citados teléfonos y sus titulares , precisamente a través de la incautación a los mismos cuando son detenidos, y en todos los casos, por ser plenamente identificados por los agentes que efectuaban las escuchas, admitiendo el acusado Segismundo la titularidad del NUM014, así como el teléfono del individuo de Madrid ( Juan Miguel ), remitente de la droga , (el NUM019 ), así como Adriano , quienes llegan a reconocer en más de una ocasión las citadas conversaciones pero no dando explicación creíble sobre las mismas.

CUARTO.- En orden a la participación criminal de cada uno de los procesados , la Sala ha valorado las pruebas practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad , inmediación y contradicción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim ., y estima la existencia de prueba de cargo válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia de los cuatro acusados, debiendo senalarse, y siempre sin perder de vista lo expuesto en el anterior fundamento al que nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones, que:

Respecto de Agustina su propio y espontáneo reconocimiento efectuado en sede judicial, introducido en el plenario con total garantía de contradicción, quien incluso llega a afirmar que la droga podría ser para Segismundo y Adriano, que se dedican a tal tráfico en los Llanos , corroborado por las testificales de los agentes de la Policía y la incautación finalmente de la droga donde ella indicó que viajaba (esto es , en el interior de Fernando ), si bien en el plenario, manifiesta que no sabía que llevara droga, cuando es lo cierto que había dicho lo contrario en sede judicial ("unas chicas le ofrecieron un viaje para transportar cocaína, y luego Luis le propuso vigilar a un pasajero que llevaba la droga"), declaración inicial más espontánea y que estimamos más veraz que la vertida en el plenario donde la acusada en el ejercicio legítimo de no confesarse culpable expone de forma mermada los hechos , y sólo a preguntas de las Defensas que quisieron preguntar.

Igualmente es innegable la autoría de quien transporta la droga en el propio cuerpo, como es el caso de Fernando, pues tal y como reconoció en sede judicial (folio no 473 y siguientes, leídos a instancias del Ministerio Fiscal) estuvo tres días ingiriendo las cápsulas, y sin tomar líquidos ni sólidos para no expulsarlas, y es que le tentaron con los 500 euros que le iban a pagar y 1.000 euros más por cortar plátanos. Que no sabía que era cocaína, pero sospechaba algo ilegal. Que le dijeron que fuera a Santa Cruz de la Palma y allí se pondrían en contacto con él. La chica le llamó y le dijo que le esperara en la estación de autobuses , que llega en cinco minutos, y cuando llega le lleva a un taxi y emprende rumbo y en la carretera le paró la Policía.

Tanto Agustina como Fernando manifiestan ignorar qué traían, y en tal extremo debemos traer en este punto a colación la doctrina del asentimiento o dolo eventual según la cual, aunque se desconozca en todos sus detalles el acto ilícito penal en el que se encuentra involucrado el agente, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de su ilícito actuar. Así se afirmaba ya en la STS de 10 de enero de 1999, y más recientemente una doctrina reiterada de la Sala Segunda respecto al concepto de dolo eventual - SSTS 346/2009 de 2 de Abril y 531/2011, de 9 de Junio, por todas- viene entendiendo que " en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo , manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del artículo 14 del Código Penal . Esta situación es aplicable, según esta doctrina, en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor, como es el caso de autos, tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo.: "quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de algún modo de la situación , está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa". O en la STS de 22 de mayo de 2002 : "quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar". Es pues irrelevante la ceguera jurídica.

En conclusión, existe sobre la participación de ambos acusados , Agustina y Fernando, en los hechos prueba directa en cuanto al elemento objetivo, cual es la constatación de la presencia de la droga oculta en el organismo del segundo, según las pruebas radiológicas y acta policial de expulsión y entrega, el reconocimiento de la asunción por parte de Agustina de responsabilidad en la mercancía, y en que ésta llegue a su destino, así como un juicio de inferencia lógico y racional en cuanto al elemento subjetivo como conocimiento de que lo que portaba era sustancia estupefaciente para su posterior distribución o venta a terceras personas.

Respecto de Segismundo, la prueba de su participación , en cuanto destinatario de la droga aprehendida y traficante de mencionada sustancia estupefaciente, la extrae la Sala precisamente al valorar las conversaciones telefónicas y mensajes interceptados, así como de la testifical prestada por los agentes de Policía Nacional, tal y como se adelantó al examinar el testimonio del Instructor en el anterior fundamento , a la que debe anadirse el material (resguardos de giro y transferencia) hallado en el registro domiciliario y SMS con claves de giro, que remitió a Juan Miguel, que evidencian una relación negocial y lucrativa con este individuo y que niega el acusado en la instrucción sumarial, y no da explicación alguna en el plenario, pese a contestar a preguntas de su Defensa en el acto del juicio, constando con total claridad y objetividad su existencia, y por las que sería interrogado por el Ministerio Fiscal en sede judicial, según accedió al plenario. Además , no desarrolla actividad laboral y retribuida alguna. Por otro lado de las conversaciones previas al envío interceptado de más de 800 gramos de cocaína se infiere que tales remesas de dinero obedecerían al pago de parte de la droga, pese a reconocer que no efectúa trabajo alguno, intentando justificar tan sólo, de forma peregrina y absurda , la remisión de 1.400 euros a Juan Miguel , afirmando que era la devolución de un préstamo , cuando es lo cierto que no se le conoce ingreso lícito alguno, correspondiendo este resguardo hallado en el registro con un SMS enviado ese día por Segismundo a Juan Miguel (Le puse 1400 bbv -folio no 432-). Siendo claro y palmario que él es el destinatario de la droga interceptada como lo evidencia el mensaje recibido en su teléfono móvil el mismo día 17 de Octubre avisándole de la salida de la droga. Efectivamente existen conversaciones que no tienen otra explicación que las de ser tenidas en el intercambio ya de dinero ya sustancia , así la obrante al folio no 382, al decirle que en unas dieciocho, en otras cinco, o la transcrita a los folios no 389 y siguientes, y en la conversación interceptada entre él y Juan Miguel del día 6 de Octubre 2010 (folio no 399) ya se infiere que preparan un "correito", a "ver si vamos al río" , insistiendo en esta línea la conversación transcrita al folio no 401 entre ambos del día 7 de Octubre, o la del 8 de Octubre al folio no 404 donde Segismundo le dice que manana le manda el dinero , y el 11 de Octubre (folio 408 y siguientes) Juan Miguel le especifica cómo tiene que mandarle los giros, coincidiendo con los SMS remitidos por Segismundo a Juan Miguel (así: "Para martha ec72165", al folio no 412, y el SMS remitido con la sola clave del giro al folio no 416), hablando el 13 de Octubre (folio no 417) en una larga conversación donde hacen las liquidaciones , así como la de 15 de Octubre donde Segismundo a su vez hace las cuentas con otro individuo sudamericano y que espera ahora que se la rindan a él, porque hay una "coliga de treinta y dos" que le tiene preocupado. Resto que vuelve a salir en la conversación ulterior con Juan Miguel, de donde cabe inferir, que éste le exige el pago a Segismundo , y Segismundo a su vez a sus distribuidores y compradores.

Por último en orden a la participación a título de autor en el delito contra la salud pública de Adriano, la prueba de cargo, entiende la Sala, es igualmente contundente y no deja resquicio alguno a la duda, y viene principalmente integrada, por la testifical de los agentes de Policía que efectuaron seguimientos e ilustran a la Sala acerca de las conversaciones interceptadas al mismo, siendo muchas de ellas , -según se constata por su mera lectura- evidenciadoras de su habitual dedicación al tráfico. Así no hay duda alguna en los pasajes ya transcritos en el anterior fundamento para justificar la prórroga de la intervención (oficio de 22 de septiembre), y que continúan tras ser prorrogada la intervención de su teléfono, como son las llamadas pidiéndole: "? Ah ? Una película" (a las 01,15 horas del día 25 de Septiembre, folio no 341), "dos pantalones" y "te espero donde siempre" (conversación a las 02 ,22 horas de día 10 de Octubre), entre muchas otras, todas ellas a horas intespectivas, incluso sacándole de la cama, que no tienen otro sentido que el proporcionar la droga solicitada, siendo además continuos los contactos en esas conversaciones con el coimputado Segismundo , como se dijo al analizar la intervención de su teléfono. En segundo término, hemos valorado que en el registro practicado se le interviene sustancia de corte, pues ninguna otra explicación ofrece respecto de los dos frascos de Lactofilus y Farmaproina hallados en el domicilio, nadie le prescribió tales sustancias. En tercer lugar, el dueno de la droga (el tal Juan Miguel ), le encarga ir a recoger al rumano: "senor alto", que porta la droga y el acepta. Y en cuarto y último lugar, él reconoce que efectivamente un Sr. de Madrid le llama hasta tres veces , pero niega tajantemente que fuera a recoger a un hombre , el encargo era ir a recoger a su novia (la del senor que hacía 15 días le presentó Agustina ), a Agustina . Dice que recuerda que le llamó y que recogiera a la "tia", que fuera a buscar a "ella", y que no le hizo referencia a ningún hombre. Ahora bien examinando las conversaciones transcritas (folio no 376), la primera de ellas a las 16 ,32 le llama el tal Juan Miguel y le dice "Para ver si puede ir a recoger a mi prima allá a Santa, chino" (cuando esté por ahí pégueme un cabinazo). A las 17.08 vuelve a llamarle "Vea por ahí por la estación, donde ... de donde viene uno de allá arriba de donde usted vive" Ahí donde lo deja el bus" Vuelve Juan Miguel a llamarle a las 17 ,10 horas y éste le dice que no hay nadie , que mira por ahí Ahí ..uno ... así "alto como usted". Negando el acusado en el plenario que le pidiera ir a por un hombre, y que él se prestó a ir a por Agustina, para hacerle un favor. Se contradice palmariamente con las escuchas, y es que lógicamente falta a la verdad, pues quiere desvincularse de la droga que sabía que portaba el chico rumano , y que efectivamente en él se encontró; manifestación que no estima la Sala creíble, considerándola totalmente inveraz y expuesta en el legítimo ejercicio a no confesarse culpable, puesto que dedicándose al tráfico de droga que Segismundo le facilitaba , tenía cabal conocimiento de lo que ese personaje "alto" traía, pues ninguna pregunta hizo a Juan Miguel al respecto, desprendiéndose de la conversación estar al tanto del envío de droga y que venía acompanado por Agustina . Ninguna otra explicación cabe a tan parca conversación pero a la vez extremadamente ilustrativa de su consciente participación, y es que Juan Miguel no encarga al destinatario a ir a por los correos, sino previamente a Liban, quien acepta sin hacer la más mínima indagación , pues es claro que estaba al tanto.

QUINTO.- En orden a la determinación de las penas debemos distinguir:

1o.- La concurrencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

A) La Defensa de Agustina postula la apreciación de la atenuante de confesión ( art. 21.4 C.P .), al haber procedido la culpable a confesar a los agentes de la Autoridad , antes de haber procedido a su detención , y que efectivamente , tal y como declararon los citados agentes en el plenario ha de estimarse ( STS de 25 de mayo de 2011 senala que la atenuante de confesión del artículo 21.4 exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él/ella). Precisamente la Jurisprudencia, matizando en parte, la anterior doctrina ( STS. 20.12.2000 ), ha considerado posible apreciar como atenuante analógica de arrepentimiento o colaboración con la Justicia, aun cuando su acto de colaboración sea posterior a conocer que se habían iniciado las actuaciones policiales "pero siempre que la colaboración sea de gran relevancia para las finalidades de aplicación del Derecho".

De modo que, dado que no solo Agustina ha reconocido su participación en el ilegal tráfico, sino que indicó igualmente quien portaba la droga y dónde, indicando que posiblemente iba destina a Segismundo y Adriano, y que efectivamente , el legislador no hace depender su arrepentimiento y colaboración , de los efectivos frutos que la misma pudiera plasmarse en la ulterior Sentencia, estimamos que debe aplicarse como muy cualificada la atenuante de confesión del art. 21.4 C.P., en relación al 21.5 C.P ., habida cuenta que concurre alguno de los elementos de la atenuación típica del art. 21.5 C.P ., provocando el correspondiente descenso de la pena. Ya que tal atenuación tiene su fundamento en el favorecimiento de la acción judicial, facilitando el descubrimiento del delito y del delincuente en aras a la realización de la Justicia material ( STS 15/03/2006 , no 288/2006 ), esto es en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia con utilidad para la investigación policial ( S.S.T.S. 29.9 EDJ 2002/39431, 29.11 E.D.J. 2002/55452, 27.12.02 EDJ 2002/59906), que no para la ulterior Sentencia, cuyo signo puede ser uno u otro dependiendo de múltiples factores, pues se viene aplicando la circunstancia atenuante del art. 21.5 como analógica en casos como el presente en que las manifestaciones de un acusado han sido útiles para la averiguación de la verdad de lo ocurrido , bien por haber permitido la ocupación del objeto del delito, bien por haber hecho posible la persecución de otras personas relacionadas con la infracción, bien de otro modo, cuando falta el requisito cronológico que impide aplicar directamente la atenuante del art. 21, pese a la critica de algún sector de la doctrina sobre esta posición jurisprudencia.

De ahí que esta Sala la considere como muy cualificada la confesión, y es que nos encontramos ante un supuesto en el que el fundamento atenuatorio actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de pena tanto como compensación de la decisiva colaboración de la acusada con la Administración de Justicia, como por su positiva contribución al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma, que constituye una forma de reparación simbólica que enlaza con el fundamento de la atenuante prevenida en el art. 21.5o del Código Penal 1995 (como dirían SS.T.S. 1132/1998 , de 6 de octubre, 1258/1999, de 17 septiembre y 1948/2001, de 29 octubre ). Como ha senalado esta última Resolución en estos supuestos no solamente concurre la analogía con el artículo 21.4o del Código Penal sino que concurren además otros elementos contemplados en el artículo 21.5o del mismo texto legal, ya que se contribuye decisivamente a disminuir los efectos del delito y el dano al bien jurídico protegido...".

B) Igualmente la Defensa de Agustina postula además la apreciación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 C.P .. Al tal efecto sólo ha quedado acreditado por sus propias manifestaciones que a la fecha de los hechos la acusada era consumidora, lo que es creíble dentro del mundo en que desarrolla su actividad laboral, sin que conste acreditado que tuviera afectadas sus facultades cognitivas ni volitivas, -ninguna prueba se ha practicado para su acreditación ni tampoco se interesó su reconocimiento médico al ser detenida ni se ha aportado documental que lo avale-, ni que cometiera tales hechos con el fin de procurarse la droga (a modo de delincuencia funcional) , y todo ello sin perjuicio de poderse valorar en ejecución de Sentencia a los efectos del beneficio establecido en el art. 87 C.P ..

C) Alega la Defensa del acusado Fernando, sin plantear formalmente atenuante alguna, (y en concreto la de Estado de necesidad), la situación de miseria en que vive y la necesidad que le ha llevado a efectuar tal actuación. A tal efecto, y teniendo en cuanta la doctrina del Tribunal Supremo entorno a la mencionada eximente (En la Sentencia 18612005 , de 10 de febrero, se declara que la esencia de la eximente de Estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -danando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último , que ha de ser grave, real y actual), en el al supuesto aquí enjuiciado debemos hacer las siguientes reflexiones: el acusado nada ha acreditado de su situación personal, ni de la enfermedad familiar ni condiciones laborales , ni ninguna otra circunstancia, sólo que lleva cuatro anos en Espana, tampoco ha acreditado que no tuviese ninguna otra opción para resolver su necesidades economías desconociendo si tenía trabajo en su país o Espana (según confesó lleva 4 anos residiendo legalmente), de modo que todas las afirmaciones quedaron en mera alegación de parte. Por todo lo cual no se puede apreciar la existencia de un Estado de necesidad alguno, ni como eximente ni como atenuante. Ahora bien, como se viene reconociendo, debemos hacer también mención el método penoso por el que transportaba la droga, al menos 82 cuerpos extranos en el interior de su organismo , evidenciando que nos hallamos un último escalón de estas organizaciones o grupos ilegales y que si aceptó realizar este tipo de trabajos de tanto riesgo para su integridad física, se debe a sus dificultades sociales y económicas, en definitiva ese mismo método de transporte en el que el correo pone en peligro su propia vida denota una situación de penuria y dificultades, que debemos tener presente a la hora de determinar la pena.

SEXTO.- Individualización de la pena.-

1.- A la hora de individualizar las penas ha de tenerse en cuenta las reglas contenidas en los arts. art. 66 C.P . , en concreto la 2a) a cuyo tenor "Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes , o una o varias muy cualificadas , y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley , atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes", y la 6a) "Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

E igualmente con relación a la pena de multa, hay que atenderse a lo dispuesto en el artículo 377 del Código Penal y Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo complementa (Sentencias de 27 de abril de 2007 y 14 de febrero de 2008 ), pudiendo partirse para la determinación de esta pena de la cuantía de la recompensa o ganancia obtenida por la actividad delictiva , senalando el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2008, que "...El grado inferior de la pena de multa proporcional , sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del C.P . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales", el art. 370.2, in fine anade una segunda multa a lo que resulte de aplicar las reglas anteriores. De ahí que el precepto, junto al primer criterio "el valor de la droga objeto del delito....será el precio final del producto , establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por un tanto una discrecionalidad judicial al anadir "... o, en su caso, la recompensa o ganancia , obtenida por el reo o que hubiera podido obtener...". En el caso de ambos correos, Agustina y Fernando, dado que no son titulares de la droga ni iban a enriquecerse con su ilegal tráfico, esta segunda opción (atender al premio o recompensa) estimamos más justa y proporcional.

Sobre la imposición de la responsabilidad personal subsidiaria derivada del impago de la multa, el artículo 53.3 del Código Penal dispone que ésta no ha de imponerse a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco anos. El Tribunal Supremo ha tratado de evitar la desproporción que puede producir la adición de la pena de prisión próxima a este límite y del arresto sustitutorio, de forma que pueda implicar la extensión de la privación de libertad por encima de este límite, cuando el condenado a cinco anos y un día de prisión no llevaría aparejada responsabilidad subsidiara por la multa ( ST.S. 16 mayo 2000 , 18 de septiembre de 2003, 24 de abril de 2004 ). Además por acuerdo no jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 sobre el cómputo de la pena privativa de libertad a los efectos de la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, ha entendido que la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del artículo 53 del Código Penal ( STS. 358/2005 22 de marzo). 2 .- En cuanto la concreta fijación de la pena a imponer por el delito contra la salud pública, conforme a lo estipulado en el artículo 368.1 C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud, que se extiende en la actualidad de tres a seis anos de Prisión y Multa del tanto al triplo , estimamos como penas adecuadas y proporcionadas a la gravedad de los hechos y concreta participación de los acusados, las siguientes:

Para la acusada Agustina al concurrir la atenuante de confesión como muy cualificada en atención a sus circunstancias personales, edad y primariedad delictiva, así como la inicial clara colaboración efectuada, la de DOS ANOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejerció del Derecho de sufragio pasivo y MULTA de 1000 euros (importe de la recompensa), con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago , más costas proporcionales.

Para el acusado Fernando, en atención a la cantidad de droga que portaba, estimándose ser el último escalón de este grupo criminal, y quien evidentemente más arriesga en el tráfico ilegal de más de 800 gramos de cocaína al 18,7 % de pureza (entorno a 158,1346 de cocaína pura), atendiendo a las circunstancias personales, el riesgo en el que puso su vida y a la cantidad de droga que transportaba , la pena a imponer será de TRES ANOS y CINCO MESES de PRISIÓN y MULTA de 1.500 euros (a que ascendía el premio o recompensa por transportar esa droga ajena) , con responsabilidad personal subsidiaria de 11 días de privación de libertad en caso de impago de la multa, más la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, más las costas del procedimiento.

Para los acusados Segismundo y Adriano, en atención a la cantidad de droga introducida, el encontrarse en los escalones más altos de este entramado delictivo , dirigiendo a distancia las operaciones sin riesgo para sus personas del contacto material con la droga, y la clara dedicación a dicho tráfico, haciendo de esta actividad ilegal y danina para salud pública un modo placentero de vida , la de CUATRO ANOS y CUATRO MESES de PRISIÓN y MULTA de 37.700 euros (según valor en el mercado de las sustancias incautadas) , con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago de la multa, más la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, más las costas del procedimiento.

3.-Accesorias. En cuanto a la imposición de penas accesorias, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 del Código, las penas de prisión igual o Superior a diez anos llevarán consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; el artículo 56 establece que en las penas de prisión de hasta diez anos , podrá imponerse la suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, o la inhabilitación especial para el desempeno de profesión, oficio , industria o comercio cuando haya tenido relación directa con el delito cometido.

4.- Comiso. Conforme lo dispuesto en el art. 374 CP serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes, etc. y también los equipos, materiales, y bienes, medios instrumentos y ganancias... de acuerdo con lo dispuesto en el art. 127 CP , que se refiere a la pérdida de los efectos que provengan de los delitos y de los bienes medios o instrumentos con que se hayan preparado o ejecutado".

En todo caso los relacionados pues se han utilizado en la ejecución del delito, caso de los móviles y dinero intervenido.

SEPTIMO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta (1/4 de las costas causadas a cada uno).

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación La SALA HA DECIDIDO

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a: A la acusada Agustina, como autora responsable de un delito contra la salud pública (droga que causa grave dano a la salud) del art. 368.1 C.P ., concurriendo la atenuante de confesión como muy cualificada, a las penas de DOS ANOS de PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejerció del derecho de sufragio pasivo y MULTA de 1000 euros (importe de la recompensa) , con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago.

Al acusado Fernando, como autor responsable de un delito contra la salud pública (droga que causa grave dano a la salud) del art. 368.1 C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas de TRES ANOS y CINCO MESES de PRISIÓN y MULTA de 1500 euros (a que ascendía el premio o recompensa por transportar esa droga ajena), con responsabilidad personal subsidiaria de 11 días de privación de libertad en caso de impago de la multa, más la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

A los acusados Segismundo y Adriano, como autores responsables del delito contra la salud pública del art. 368.1 C.P . (droga que causa grave dano a la salud), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de CUATRO ANOS y CUATRO MESES de PRISIÓN y MULTA de 37.700 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago de la multa , más la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Con expresa imposición a los cuatro acusados y a partes iguales de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal que corresponda (su destrucción) y de los móviles intervenidos con entrega al Fondo regulado en la Ley 17/2003 (reformado por LO 5/2010).

Se abonará a los acusados, para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, esto es, desde el 17 de Octubre de 2010.

Póngase de forma inmediata en LIBERTAD a Agustina, habida cuanta que tratándose de delincuente primaria, y habiendo sido condenada a pena de dos anos de prisión , la misma es susceptible de suspensión en los términos de los arte 80 y 81 C.P.

Respecto de los otros tres condenados de conformidad con lo dispuesto en el art. 504 de la LECRIM procede prolongar la situación de prisión provisional comunidad y sin fianza hasta el plazo máximo de la mitad de la pena impuesta en tanto adquiera firmeza la presente Sentencia, a la vista de la gravedad de los hechos declarados probados y las penas impuestas, siendo elevado el riesgo de que tratarán de sustraerse la acción de la justicia, dada la condición de extranjeros de los tres con mínimo arraigo social y nulo laboral la Isla.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2a del Tribunal Supremo anunciado ante esta audiencia dentro del plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación. Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe en el día de su fecha, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.