Sentencia Penal Nº 385/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 107/2014 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº AP107/14-R

Proceso Abreviado nº 121/12

Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 385

Ilmo. Sr. Presidente

D. Pedro Martín García

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a dos de mayo dos mil catorce

En nombre de S. M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado nº 121/12 , Rollo de Apelación nº AP107/14 sobre delito de robo con fuerza procedente del Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como acusado Armando en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr Menen Aventin en nombre y representación de dicho acusado contra la sentencia dictada a 20 de enero de 2014 por la Ilma Sra. Juez del expresado Juzgado .

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó la confirmación de la sentencia objeto de apelación

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de enero de 2014 y por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado nº 121/12 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por el referido acusado y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 17 de abril de 2014 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada..

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada a los que se suman los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articula la representación procesal del acusado el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia alrededor de un esencial motivo jurídico: error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la Juez a quo y que ha determinado la sentencia condenatoria que contra la misma pronuncia por un delito de hurto siendo así que la prueba practicada era insuficiente para fundarla. A ello suma previamente la alegación de quebrantamiento de normas y garantías procesales por incoherencia interna de la sentencia y por insuficiente motivación, que en la pena impuesta no se argumenta porque los hechos son consumados y no en grado de tentativa y no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Sobre la base de los argumentos que expone en el escrito de formalización del recurso sobre cuya base solicita de este Tribunal la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones

El recurso de apelación no debe prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en el siguiente Fundamento de Derecho.

TERCERO .- Con carácter previo al análisis del fondo del recurso que se concreta en el alegado error en la valoración de la prueba por parte de la Juez a quo debemos puntualizar los siguientes extremos:

1º) Dejando al margen que la Sala no logra ver donde radica la falta de coherencia interna de una sentencia que acoge una acusación por delito de robo con fuerza en las cosas, relata unos hechos que son perfectamente subsumibles en los tipos penales descritos en los artículos 237 , 238 y 240 del CP y condena por ellos y que no es cierta la falta de motivación de la resolución que sin complejidad fáctica o jurídica aparece aunque parca como suficiente ( a excepción de lo atinente al grado de ejecución del delito y a la fijación de la pena concreta como después razonaremos), lo cierto es que de ser ello cierto el remedio procesal a una vulneración de la tutela judicial efectiva por ausencia de motivación no es la revocación de la resolución de que se trate sino la nulidad, nulidad que a tenor de lo dispuesto en el articulo 240 de la LOPJ el Tribunal no puede declarar de oficio si no se lo pide la parte cuando conoce de la misma por la via del recurso por la meridiana razón de que si no se la pide es que entiende que la resolución no le ha causado la efectiva indefensión a la que alude el articulo 238.3 de la LOPJ .

2º) Tampoco logra entender la Sala sobre que base debiera haberse argumentado en el Fundamento de Derecho dedicado a la fijación de la pena y no en el Fundamento de Derecho numero Primero el porqué los hechos son consumados y no en grado de tentativa lo que por cierto solicitó subsidiariamente en sede de conclusiones provisionales que elevó a definitivas y no obtuvo respuesta en la sentencia dictada en la primera instancia. Y ahí si cabe hablar de incongruencia omisiva de la sentencia que no da respuesta positiva o negativa a un pedimento de la parte pero de nuevo yerra la Defensa técnica del acusado en el modo de impugnar la cuestión que no lo es pidiendo la revocación sino a través del instrumento procesal especialmente previsto en el articulo 161 de la Lecrim que arbitra el procedimiento a seguir en supuestos como el de autos, por lo que su alegación en esta alzada queda relegada a simple alegación si bien, a su mera satisfacción, la pretensión no era viable pues el acusado tuvo sobre las monedas la mínima disponibilidad inherente a la consumación de la que habla la jurisprudencia en cuanto que incluso llegó a poder intentar desprenderse de ellas.

3º) Por lo que se refiere a las dilaciones indebidas es cierto que el Fundamento de Derecho numero Tercero no es precisamente un paradigma de claridad y de motivación ( entre otros, cita los artículos 242.1 y 2 no aplicables al robo con fuerza lo que atendido al conjunto de la sentencia y el fallo hay que calificar de error material) pero sin embargo sí se advierte que la Juez a quo aprecia la atenuante de dilaciones indebidas y por ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 66.1 CP , (que no cita debiendo hacerlo) impone la pena típica (de uno a tres años) en su mitad inferior ( de uno a dos años) por lo que según jurisprudencia pacífica no es precisa una especial motivación que si resulta obligada cuando se recorre todo el arco típico o se compensan atenuantes y agravantes.

CUARTO.- Señalado lo anterior y entrando en el fondo del recurso, si bien es cierto que el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral , lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

En efecto, dejando de lado la falta de rigor jurídico que supone la alegación de que el hecho de que un testigo de los hechos fotografiara por detrás al acusado y lo reconociera al ser detenido equivale a un reconocimiento realizado sin presencia de abogado, la lectura del contenido de la sentencia en cohonestación con los argumentos esgrimidos en el recurso para fundar el aducido error en la valoración de la prueba en que habría incidido la Juez a quo, frente a la negativa del acusado, la Juez a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, otorga credibilidad, por un lado y en orden a la realidad de la sustracción , de la fuerza empleada al testimonio depuesto por el perjudicado y en relación a las cantidades existentes en las maquinas tragaperras y los daños causados a la misma a las periciales obrantes en autos y ratificadas y explicitadas por sus autores y, por otro, en relación a la autoria del acusado al depuesto por el testigo presencial Sr Ildefonso , y el de los agentes que no solo le persiguieron y detuvieron sino que le vieron tirar la bolsa con las monedas ( bolsa que reconoció el propietario del establecimiento) extremo para el que se halla legalmente legitimada, llegando a la conclusión de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados y que su autor es el acusado lo que por ser basarse en prueba de cargo practicada en Juicio y ser coherente con las reglas de la lógica debe ser respetado por el Tribunal desde los principios que disciplinan la libre valoración de la prueba.

La sentencia debe ser en confirmada en consecuencia porque a diferencia de lo pretendido por la parte recurrente, la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un 'novum iudicium' sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia ( no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Armando contra la sentencia dictada a 20 de enero de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 121/12 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS integramente y en todos sus pronunciamientos dicha sentencia declarando de oficio las costas procesales del recurso

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma Sra Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia publica. DOY FE.