Sentencia Penal Nº 385/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 203/2014 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA385/15

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO FRANCISCO ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

Dª. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ

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En Almería a 25 de septiembre de 2015.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 203/2014, el Procedimiento Abreviado nº 307/13, procedente del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería por delito de PREVARICACIÓN, siendo parte apelante el acusado D. Plácido , representado por el Procurador D. José Miguel Gómez Fuentes y dirigido por el Letrado D. Alfredo Najas de la Cruz, parte apelada el Mº Fiscal, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013 cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal:

'A la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ha resultado probado y así se declara, que Plácido , ciudadano de nacionalidad española, con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , con último domicilio conocido en la CALLE000 , número NUM001 , de la localidad de Cantoria (Almería), nacido el día NUM002 de 1.951, mayor de edad y sin antecedentes penales computables y en libertad por esta causa, en la que no ha estado privado de libertad, teniendo conocimiento de la existencia de una vivienda, sita en el PARAJE000 ', parcela NUM003 , polígono NUM004 de la localidad de Cantoria, sin la preceptiva licencia de obras ni de ocupación, concedió en el ejercicio de sus funciones y omitiendo cualquier tipo de procedimiento, autorización de suministro de energía eléctrica en fecha 17 de febrero de 2.006 y de agua en fecha 21 de octubre de 2.005 a Juan Carlos , para la edificación referida más arriba, firmando los correspondientes escritos de autorización a las mercantiles 'Endesa Distribución eléctrica, S.L 'y 'Galasa' , respectivamente para instalar y ejecutar tal suministro '.

TERCERO .-La parte dispositiva de la Sentencia, se expresa literalmente en los siguientes términos:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Plácido , como autor penalmente responsable de un delito continuado de Prevaricación de Autoridad o Funcionario Público, previsto y penado en el art. 404 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de Inhabilitación especial para empleo o cargo público por plazo de ocho (8) años y seis (6) meses, imponiendo al acusado las costas procesales causadas en esta instancia derivadas de tal acusación. '

CUARTO.-Que por la representación procesal del acusado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante el que se fundamentó la impugnación alegando los razonamientos que a su derecho convino.

QUINTO .-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al Mº Fiscal, parte apelada, el cual impugnó el mismo interesando la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEXTO.-Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 25 de septiembre de 2015 para votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Se mantienen como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida, reproduciéndose en la presente sentencia en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado del delito de Prevaricación, se interpone por el acusado, recurso de apelación a fin de que sea revocada la resolución combatida y, en su lugar, se dicte otra por la que se declare la libre absolución del acusado del delito por el que venía acusado.

El recurrente sustenta su impugnación, en considerar que concurre en la sentencia impugnada una falta de los elementos del tipo penal del art. 404 del Código Penal , en cuanto que afirma, que el juzgador 'a quo', considera que de la prueba practicada se desprende que el recurrente, actuó de manera arbitraria al conceder las autorizaciones para la luz y el agua, lo que el recurrente tacha de erróneo, en cuanto considera, que con la prueba practicada ha quedado acreditado lo contrario, pues estima que aplicando los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para que unos hechos puedan ser constitutivos de un delito de prevaricación, estos no concurren en el caso de los hechos enjuiciados, dado que aprecia la parte, en primer término, que las autorizaciones expedidas por el Alcalde de Cantoria, no son arbitrarias porque el fundamento de las mismas, radica en una razón humanitaria, al estar autorizándose los servicios esenciales como pueden ser los del agua y la luz. A lo anterior añade, que la autorización no es definitiva, por cuanto se emiten en relación con una situación de carácter provisional, que depende de las resoluciones definitivas y firmes que se emitan en los Expedientes de Disciplina Urbanística, constando en este caso que, dichos servicios no funcionaron nunca, el inmueble nunca llegó a tener luz, ni agua. Adiciona la parte, que la acusación tampoco señaló el artículo o precepto de normativa administrativa vulnerada, que la actuación del Alcalde no puede reputarse de injusta, o de que vulnere un derecho o el interés colectivo, tampoco considera que pueda reputarse como de una ilegalidad evidente, flagrante o clamorosa, contraria a la Constitución o a cualquier norma legal. Resalta la parte que, tales autorizaciones no son licencias de ocupación y tampoco pueden equipararse a ningún tipo de licencia, sin que tampoco sean resoluciones de la Alcaldía.

Manifiesta que la única referencia a los servicios de agua y luz se contiene en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, y va referida únicamente a las empresas suministradoras de tales servicios, en el art. 175 , son ellas quienes tienen que exigir las licencias correspondientes para la conexión, en ningún caso el Alcalde, a lo que ha de sumarse que si tales empresas prestan el servicio, sin exigir la acreditación correspondiente, ello constituye una infracción leve. Por tanto afirma la parte, que la conducta del Alcalde no puede encajar en el dictado de una resolución arbitraria en asunto administrativo, requisito indispensable para aplicar el tipo penal, luego entiende que la consecuencia es que faltan los requisitos exigidos por el art. 404 del CP , para poder tipificar los hechos como prevaricación, en cualquier caso podría tratarse de una infracción administrativa, pero nunca de una infracción penal.

En segundo lugar, alega vulneración del art. 72 del CP , error en la aplicación de la pena, en cuanto que no se ha apreciado la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada, a pesar de que la causa se ha dilatado durante un largo período de tiempo, en concreto cuatro años, con paralizaciones y retrasos no imputables al acusado. Hace constar el recurrente, que la causa se incoa mediante Auto de 7 de enero de 2010, el 27 de septiembre del mismo año, se dicta Auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado, el escrito de acusación data de 9 de febrero de 2011, el auto de apertura de juicio oral es de 7 de abril de 2011, pero el acto de la vista tiene lugar el 12 de diciembre de 2013, o sea, casi dos años después, desde la última resolución, con lo que considera que se hace aplicable la atenuante análogica 6ª del art. 21 del Código penal , debiendo ser rebajada la pena en dos grados desde el mínimo legal de siete años previsto en el art. 404 del CP , o cuando menos un grado, a tenor de dicha paralización sufrida, durante un período de cuatro años, no imputables al acusado.

SEGUNDO.-Centrada la cuestión en los dos anteriores, en primer término, en cuanto al deducido de considerar que se ha infringido la normativa establecida en el art. 404 del Código penal , se ha de poner de manifiesto con carácter principal que el Tribunal Supremo tiene tradicionalmente establecido, que son tres los elementos que se requieren para la existencia de este delito, el primer requisito se concreta en la cualidad de funcionario público o autoridad en el sujeto activo del hecho conforme a las definiciones que de estos conceptos nos ofrece el artículo 24 del Código Penal , en este caso estamos en presencia del más alto representante de una Corporación Municipal, lo que no se discute; En segundo lugar, se exige, que haya una resolución arbitraria en el asunto administrativo, con lo que nos recuerda el inciso final del artículo 9 número 3 de la Constitución (RCL 1978, 2836) que prohíbe 'la arbitrariedad de los poderes públicos'. A este respecto, no basta la mera ilegalidad, pues no existe este delito cuando se trata solo de una interpretación errónea, equivocada o discutible, sino que ha de ser una discordancia tan patente y clara entre esa resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así, por carecer de explicación razonable. Debe radicar en una absoluta falta de competencia del funcionario o autoridad, en la inobservancia de alguna norma esencial del procedimiento, en la ausencia de razonamiento, o en el propio contenido sustancial de lo resuelto; Finalmente, el requisito de carácter subjetivo viene recogido en los términos 'a sabiendas', que es la consignación expresa en el texto, de la norma penal del dolo como elemento del delito, que revela el propósito del legislador de exigir el dolo directo para la comisión de este delito ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2000 , 12 de febrero (RJ 2001, 1237 ) y 28 de mayo de 2001 , 17 de mayo (RJ 2002, 6387 ) y 30 de mayo de 2002 (RJ 2002 , 5582) , 5 de marzo de 2003 (RJ 2003 , 2814) , 25 de mayo de 2004 (RJ 2004, 3796 ) y 8 de junio de 2012 (RJ 2012, 6737) ). Alega el recurrente con carácter principal que las autorizaciones expedidas por el Alcalde no son arbitrarias, tanto porque el fundamento de las mismas radica en una razón humanitaria, como son los servicios más esenciales, que las misma no son definitivas sino provisionales al depender de las resoluciones definitivas y firmes que se emitan en los expedientes de disciplina urbanística, que no se señala el precepto infringido de la normativa administrativa vulnerada, que no se vulnera un derecho o interés colectivo, que no son licencias de ocupación, ni se pueden equiparar a ningún tipo de licencia, y tampoco son resoluciones de la Alcadía, asi como que, la única referencia a los servicios de agua y luz que se contiene en la LOUA, va referida única y exclusivamente a las empresas suministradoras de tales servicios y se halla en el art. 175 del texto, sancionándose como de infracción leve, la prestación del servicio por parte de las empresas suministradoras sin exigir la acreditación correspondiente.

En relación con la cuestión, de que el fundamento de las autorizaciones expedidas obedecen a una razón humanitaria, una vez reexaminadas las actuaciones por ésta Sala, en momento alguno consta mínimamente acreditación de tal extremo, lo que se constata revisadas las actuaciones y tal y como recoge el juzgador de instancia, es que, el propio acusado reconoce que concedió las autorizaciones porque el Sr. Juan Carlos fue a verle y le manifestó que las necesitaba para su almacén, lo que en modo alguno puede identificarse como pretende el apelante con una razón humanitaria. En lo que se refiere a que se trata de autorizaciones que no son definitivas, sino provisionales, evidentemente el alegato cae por su propio peso, en cuanto que el carácter de provisional no le priva de eficacia, ni de la consideración de arbitraria, o no. En lo que afecta a la cuestión de que la acusación ni siquiera ha señalado el precepto de normativa urbanística que ha sido vulnerada por las autorizaciones de luz y agua concedidas, efectivamente no consta en el escrito de calificación elevado a definitivo por el Mº Público, la cita de los correspondientes preceptos de la normativa administrativa que serían conculcados, lo que no obsta al sentido de la resolución dictada, en tanto que el objeto de la causa no es el de declarar la nulidad de un acto o resolución administrativa, que es materia de orden competencial contencioso administrativa, no de la penal. En este caso, lo que se ha examinado por el juzgador de instancia es la concurrencia del elemento doloso en este delito, siendo además patente que conforme a la Ley 7/2002 de 17 diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía, en su art. 169. 1 : Están sujetos a previa licencia urbanística municipal, sin perjuicio de las demás autorizaciones o informe que sean procedentes con arreglo a esta ley o a la legislación sectorial aplicable: d) Las obras de construcción, edificación e implantación de instalaciones de toda clase y cualquiera que sea su uso, definitivas o provisionales... Asimismo el apdo e) del mismo precepto también sujeta a previa licencia urbanística municipal 'La ocupación y la primera utilización de los edificios, establecimientos e instalaciones en general, así como la modificación de su uso...', y sin tal licencia municipal, no cabe que se acceda a la contratación de los correspondientes suministros con la Empresa/s suministradoras, de tales servicios, pues en el caso de que tales empresas llevaran a cabo tal conducta, sin exigir la licencia urbanística estarían incurriendo precisamente en la infracción del art. 207 de la LOUA. En lo que afecta al alegato de que dichas autorizaciones no son licencias de ocupación y tampoco se pueden equiparar a ningún tipo de licencia, ni son resoluciones de la Alcaldía, procede traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de mayo de 2013, Recurso nº 1731/2012 , que se pronuncia en relación con autorizaciones de suministros de agua y luz, si bien en relación con un delito de falsedad documental, en el sentido de que: 'En definitiva , había dado licencia o autorización a tales empresas para permitir que suministraran luz y agua, pese a negarlo en el documento oficial que él mismo suscribió...Conforme al DRA, la primera de las acepciones de la palabra licencia es 'permiso para hacer algo', mientras que la cuarta de dichas acepciones identifica aquel vocablo con 'una resolución de la Administración por la que autoriza una determinada actividad'. El Alto Tribunal, se constata que identifica licencia con autorización, criterio que esta Sala comparte, por lo que se impone el rechazo de la alegación, debiendo concluir con el juzgador en que efectivamente se está en presencia de una resolución de todo punto arbitraria, en cuanto no es que se inobservara alguna norma esencial del procedimiento, sino que se prescindió absolutamente de procedimiento en relación con dichas autorizaciones o licencias, pues ante una solicitud verbal al acusado en su condición de Alcalde, el mismo procede sin más requisitos, ni formalidades al emitir la autorización, pese a como destaca el Juzgador 'a quo' en la sentencia impugnada, tener perfecto conocimiento de cuales eran los trámites para conceder las referidas autorizaciones. Por todo lo cual se impone la desestimación del motivo.

TERCERO.-En lo relativo al segundo motivo de recurso deducido de vulneración del art. 72 del CP , error en la aplicación de la pena, tampoco cabe reconocer la razón al apelante, en cuanto que el juzgador de instancia razona en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia la imposición de la pena al acusado, que la concreta en el grado mínimo atendidas las circunstancias concretas concurrentes en el supuesto de autos. En lo que se refiere a la no apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP como muy cualificada, aparte de que reexaminadas las actuaciones y visionado el soporte audiovisual, ni en el escrito de defensa, ni el el acto del juicio oral consta que fuera interesada y razonada por la parte recurrente la aplicación de dicha atenuante como muy cualificada. No obstante lo cual, se ha de tener en cuenta que, tal y como viene declarando la jurisprudencia de forma reiterada las dilaciones indebidas suponen un menor reproche penal de la conducta en la medida que la lesión al derecho de ser juzgado en un plazo razonable se traduce en un recorte de la pena. Pero tal construcción exige que junto al dato objetivo de un plazo no justificado se constate una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada ( STS 1-7-09 ).

La razón de la atenuación no es sino la compensación de la pena y, en suma, el menor merecimiento de ésta cuando ha transcurrido un largo periodo de tiempo entre la ocurrencia de los hechos justiciables y su enjuiciamiento definitivo. El Tribunal Supremo se ha venido pronunciando en algunas ocasiones (por ejemplo, STS 91/2010, de 15 de febrero ( RJ 2010, 3278 ) ), que dos son los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante de creación jurisprudencial. Por una parte, la existencia de un 'plazo razonable', al que alude el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otra, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Carta Magna en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento rápido, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable', es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. ( STS 16-04-10 ).

Es cierto que en excepcionales condiciones el Tribunal Supremo sí que ha venido a cualificar la circunstancia de las dilaciones indebidas pero, ello sólo se ha producido cuando ese retraso ha tenido una trascendencia verdaderamente extraordinaria, tanto por su temporalidad como por la falta de justificación del retraso ( STS 19-6-06 ).

Aplicada la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos, se comprueba que, se procedió al dictado de Auto de incoación del procedimiento contra el acusado en fecha 7 de enero de 2010, personándose el acusado en fecha 20 de enero de 2010, dictándose Auto de continuación del proceso por los trámites del procedimiento abreviado en fecha 24 de febrero de 2010, remitiendo exhorto a efectos de notificación de tal resolución al acusado en la misma fecha, que precisó de recordatorio en fecha 3 de mayo de 2010, siendo notificado al Procurador del acusado en fecha 8 de marzo de 2010, interponiéndose frente al referido Auto por el acusado recurso de reforma y subsidiario de apelación con fecha 10 de marzo de 2010, dictándose Auto estimatorio de la reforma en fecha 25 de junio de 2010, acordando declarar la nulidad del Auto de 24 de febrero de 2010, ordenándose practicar diligencias instructoras, tendentes al esclarecimiento de los hechos, practicadas las cuales, se procedió al dictado de Auto de continuación del proceso por los trámites del Procedimiento Abreviado el 27 de septiembre de 2010, notificado a la representación procesal del acusado el 5 de octubre de 2010, y al acusado el 23 de noviembre de 2010. Por el Mº Fiscal se presentó escrito de calificación provisional en fecha 9 de febrero de 2011, así como fue dictado Auto de apertura de juicio oral el 7 de abril de 2011, remitiéndose Exhorto al Juzgado de Paz de Cantoria en la misma fecha a efectos de notificación del Auto dictado, traslado del escrito de calificación del Mº Fiscal, y emplazamiento a comparecer en la causa por medio de Abogado y Procurador. Fue notificado a la representación procesal del acusado que hasta entonces había ostentado el referido Auto, en fecha 13 de abril de 2011, siendo presentado Escrito de defensa por la representación procesal y dirección técnica del acusado en fecha 27 de abril de 2011, acordándose reiterar el Exhorto a efectos de notificación y emplazamiento al acusado en fecha13 de septiembre de 2011 por medio de Diligencia de ordenación que fue notificada a su hasta entonces representación procesal el 22 de septiembre de 2011, dictándose Providencia por el Órgano Jurisdiccional en fecha 25 de octubre de 2012 a efectos de recordar cumplimiento del exhorto, siendo notificada a la hasta entonces representación procesal del acusado en fecha 8 de noviembre de 2012, dictándose nueva providencia en fecha 8 de abril de 2013, acordando recordar telefónicamente el cumplimiento de los despachos librados al Juzgado de Paz de Cantoria, que no fue cumplimentado sino hasta la fecha de 17 de abril de 2013. Procediéndose a continuación al dictado de Auto acordando señalar vista en fecha 12 de diciembre de 2013 y dictándose Sentencia en fecha 30 de diciembre de 2013 .

Del anterior examen detallado de las actuaciones , se desprende que solo existe un momento en el que se ha podido producir una determinada dilación y es concretamente en relación con el exhorto librado al Juzgado de Paz de Cantoria, a efectos de notificar y emplazar al acusado tanto en relación con el Auto de Apertura del Juicio oral, y traslado de escrito de calificación del Mº Fiscal, como a efectos de comparecer en la causa por medio de Abogado y Procurador, que son los mismos que el acusado designó desde el inicio del procedimiento y a los cuales se notificaron todas las resoluciones y se han mantenido hasta incluso el trámite de recurso. De hecho, consta que incluso antes del primer recordatorio a efectos de cumplimentación del exhorto en el sentido expresado, por su dirección técnica, la misma que ha venido manteniendo se presentó escrito de defensa, y constando igualmente que por el Órgano jurisdiccional se acordó reiterar el cumplimiento del Exhorto hasta en tres ocasiones, no se aprecian pues dilaciones indebidas, ni se constata pues la existencia de una efectiva lesión, ni por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, ni por reducción del interés social de la condena que haga que la pena impuesta resulte desproporcionada. A lo anterior se ha de añadir que, por lo expuesto, en ningún caso se podría apreciar la existencia de la atenuante y mucho menos, una atenuante muy cualificada, debiendo resaltar a mayor abundamiento, que la atenuante simple carece de relevancia , en cuanto la sentencia ha individualizado la pena , en el marco penológico aplicable, teniendo en cuenta que se trata de un delito continuado de prevaricación que establece la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, determinando el art. 404 del CP respecto al delito de prevaricación la pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años, y habiéndose impuesto en sentencia al acusado la pena en ocho años y seis meses, se está dentro del mínimo legal, todo lo cual determina la desestimación del motivo y por tanto del recurso interpuesto, y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta apelación ( art. 239 y 240 de la LECrim .)

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel Recurso de Apelación deducido por la representación procesal de D. Plácido contra la Sentencia dictada con fecha 30 de diciembre de 2013 por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Lo Penal nº 2 de Almería en el Procedimiento Abreviado nº 307/13 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.