Sentencia Penal Nº 385/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 64/2015 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 64/2015

Procedimiento Abreviado núm. 63/2013

Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona

S E N T E N C I A

Ilmas/o Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

Barcelona, a veintinueve de abril de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de Estafa , que penden ante esta Audiencia Provincial contra la sentencia dictada en los mismos el día 5 de agosto de 2014 en virtud del recurso de Apelación presentado por la representación procesal de Pedro Enrique , Bruno y D. Everardo con oposición de las representaciones procesales de D. Lázaro y D. Roman y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Absolver a Lázaro y Roman del delito de estafa por el que se había formulado acusación en el presente procedimiento. Se condena encostas a la Acusación Particular'.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso presentado por la representación procesal procesal de Pedro Enrique , Bruno y Everardo con oposición de las representaciones procesales de Lázaro y Roman y el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial tramitándose el recurso conforme a Derecho, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal, habiéndose señalado día para la deliberación, votación y fallo.

VISTO, siendo Ponente Doña AURORA FIGUERAS IZQUIERDO , quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada que a continuación se transcribe: 'Ha quedado probado que Pedro Enrique , Everardo y Bruno actuaron como cesionarios de un derecho de crédito cedido por la promotora 'Lago de Luna, S.L.' respecto de un crédito suscrito con los acusados siendo Roman administrador de la empresa Alcrisol, S.L. suscrito el crédito por un préstamo hipotecario entre Lago de Luna y Alcrisol en fecha 21 de marzo de 2007 ante el Notario Sr. Enrique Peña por escritura pública con número de protocolo 1878 por el que 'Lago de Luna' prestaba a 'Alcrisol' 84.000 euros librándose tres letras de cambio aceptadas por 'Alcrisol' y constituyendo en garantía de pago de una hipoteca sobre a finca nº NUM000 tomo NUM001 libro NUM002 folio NUM003 inscripción 3ª del Registro de la propiedad nº1 de Alcalá de Henares (Madrid).En la copia auténtica de la escritura pública se observa que no hay referencia catastral y se hace constar por el Sr. Notario Peña Félix una serie de cargas, en concreto cuatro hipotecas anteriores , dos de ellas con la promotora 'Lago de Luna' , constando además como anexo a la escritura pública una nota simple informativa del Registro de la Propiedad nº1 de Alcalá de Henares informando sobre la situación registral de la citada finca. Por Auto de fecha 15 de octubre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Alcalá de Henares los Sres . Pedro Enrique , Everardo y Bruno se adjudicaron dicha finca en procedimiento de ejecución hipotecaria nº44/08 en reclamación del derecho de crédito derivado de la cesión por la promotora 'Lago de Luna' siendo el valor de adjudicación inferior al crédito de los ejecutantes.'

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 21 de marzo de 2007 se firmó un préstamo hipotecario entre 'Lago de Luna' y 'Alcrisol, S.L.' en el que la primera prestaba a la segunda 84.000€ librándose tres letras de cambio aceptadas por Alcrisol constituyendo en garantía de pago una hipoteca sobre la finca NUM000 tomo NUM001 libro NUM002 folio NUM003 inscripción 3ª del Registro de la Propiedad nº1 de Alcalá de Henares (adquirida el 28 de diciembre de 2004).

Aunque el préstamo se contrató con la entidad promotora 'Lago de Luna' el mismo estuvo financiado por los querellantes Sres. Pedro Enrique , Everardo y Bruno ., la forma del contrato se realizó entre Gumersindo como 'Lago de Luna ' y Roman como Alcrisol.

Dado el impago del crédito por la parte prestataria la parte prestamista (querellantes) se adjudican la finca dada en garantía, pero por un valor inferior al crédito del ejecutante dado que parte de la finca era propiedad del Ayuntamiento no del Sr. Roman , situación que refiere la querellante ha sido ocultada por los querellados utilizando engaño para que la finca pudiese constituir garantía pues de haber conocido la parte querellante la verdadera situación de la finca, no hubiera llevado a cabo la contratación.

La sentencia de instancia concluye que no se ha podido probar suficientemente la voluntad de engaño por parte de los querellantes.

Contra la sentencia se alza la parte querellante alegando error en la valoración de la prueba y existencia de los elementos que determinan el delito de estafa. Argumentan que los querellantes desconocían la verdadera situación de la finca pero no así los querellados, pues aunque la situación urbanística del solar no constaba en el Registro de la Propiedad ello no acredita que los querellados lo desconocieran pues una mera observación física del terreno permitía conocer que el mismo había sido transformado por el Ayuntamiento, hecho-de comprobación- que a la parte querellada le era factible pero no a la querellante que reside en Barcelona y en su buena fe no fue a ver físicamente la finca sita en Alcalá de Henares. Existe prueba que acredita que los querellados conocían la transformación urbanística del solar por parte del Ayuntamiento de Alcalá de Henares que le hacia impropio para aportarlo en garantía al ubicarse en el mismo equipamientos públicos, construcciones que el Ayuntamiento de Alcalá no había incorporado en el Registro de la Propiedad.

Resulta, a juicio de la recurrente, inverosímil que la parte querellada desde la fecha de la compra en el año 2004 y enero de 2008 en que presenta reclamación al Ayuntamiento por la situación urbanística no hubiese inspeccionado físicamente la finca. Asimismo, del informe emitido por el Ayuntamiento de Alcalá de Henares en relación a la situación urbanística, obrante en autos, se señala que en el escrito de reclamación efectuada por Alcrisol en enero de 2008 se aportó un informe de 11 de mayo de 2007 encargado por dicha entidad de lo que se puede colegir que en la fecha en que se concede el préstamo 21 de marzo de 2907 se conocía la situación urbanística de la finca por la entidad Alcrisol ,información que fue ocultada a la parte prestamista. A juicio de la recurrente la concurrencia de los indicios expuestos conformarían el tipo del delito de estafa del art. 251.2º CP . Interesan la celebración de vista para que los imputados puedan ser interrogados de nuevo. Para el supuesto de desestimación del recurso interesa que no se efectúe imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes litigantes y se revoque la imposición efectuada a la acusación particular de las costas de primera instancia.

El Ministerio Fiscal en su oposición al recurso se remite a la fundamentación recogida en la sentencia.

Por las representaciones de Roman y Lázaro se argumenta que no se ha apreciado ningún indicio que determinara con cierta lógica que los querellados realizaran el acto fraudulento del que se les acusaba, siendo las manifestaciones de los testigos propuestos por la acusación particular , las manifestaciones contradictorias de la querellante que refiere no conocer a la querellada cuando se ha acreditado que ambas habían formalizado varias operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sobre esta finca anteriores a la que es objeto de enjuiciamiento .

SEGUNDO.-Con carácter previo al examen del recurso respecto a la petición de la parte recurrente de la celebración de vista para resolver el recurso apuntar que este Tribunal aplica la jurisprudencia del Pleno del Tribunal Constitucional 167/2002 de 18 de septiembre, línea jurisprudencial ratificada por las ulteriores sentencias con mención expresa de las más recientes STC 126/2007 , 137/2007 , 313/2007 y 1115/2008 , 120/2009 , 132/2009 , 184/2009 , y las más recientes 30/2010, de 17 de mayo , y 270/2011, de 20 de abril , conforme a la cual nadie puede ser condenado por el Tribunal de la segunda instancia, si ha sido absuelto en la primera, como consecuencia de una nueva valoración de las pruebas que requieran la inmediación del tribunal, es decir, las pruebas de carácter personal. Todo ello en cumplimiento de lo resuelto por el Tribunal de Estrasburgo viene entendiendo que los derechos reconocidos en el art. 6. 1 CEDH deben ser respetados a lo largo de todo el proceso penal: por tanto no solo por los jueces de primera instancia, sino tampoco por los órganos de apelación. Dicha prohibición de valoración probatoria en la segunda instancia, cuando se haya absuelto al acusado en la primera, no alcanza, a tenor de toda la jurisprudencia citada, a los siguientes medios y elementos probatorios: a) a la prueba documental; b) ni a los informes periciales documentados, que no exigían oír al perito; c) ni a las cuestiones estrictamente jurídicas; d) ni a la prueba indiciaria, cuando no se explicita por el juzgador de instancia el razonamiento seguido para alcanzar el resultado probatorio o cuando dicho razonamiento se revele erróneo, porque no se acomode a las reglas de la lógica y de la experiencia

Cuando se modifiquen los hechos probados, en los casos en los que la revisión de la sentencia se base en cualquiera de los supuestos anteriores, es exigible que en segunda instancia penal se celebre una nueva audiencia de los interesados, con celebración de una vista en la que esté presente el acusado y sea oído, siempre que se entre a conocer de cuestiones de derecho y de hecho y, en su caso, proceder a una apreciación global sobre la inocencia-culpabilidad de la persona condenada- absuelta en primera instancia, (por todas, STC 142/2011, de 26 de septiembre de 2011 ).

Como se expone en el siguiente fundamento no existe modificación de los hechos probados y el razonamiento se ha acomodado a las reglas de la lógica y la experiencia.

TERCERO.-Del examen de la prueba practicada se llega a igual convicción que el juzgador de instancia.

Los querellantes son personas físicas que a través de una mercantil(intermediaria) prestan dinero .Ha quedado acreditad que la intermediaria había intervenido en más créditos a favor de los querellados (prestatarios) y estos últimos siempre habían liquidado la deuda. Dos son las pruebas en que la parte apelante considera que el juez a quoha valorado erróneamente ,ambas dirigidas a acreditar el conocimiento por parte de los querellados de que la finca que se había puesto en garantía estaba afectada por un proyecto urbanístico y en consecuencia también esa parte afectada pertenecía al Ayuntamiento.

En relación al primero de estos motivos , ciertamente el que no constase la afectación en el registro de la propiedad no acredita que se desconociese la situación pero esa misma diligencia que se exige para los querellados se exige para los querellantes .Los recurrentes efectúan los prestamos a través de una sociedad intermediaria , de la que se sobreentiende es avezada en este tipo de negocios y si está percibiendo emolumentos por los querellantes en su tarea de intermediación ha de ser diligente , diligencia que en este caso no se tuvo pues si con la observación física de la finca se considera(por los querellantes) hipotéticamente que la parte querellada tenia que tener conocimiento de que parte de la finca estaba afectada por un proyecto urbanística, esa constatación también podía haber sido realizada por la sociedad intermediaria por la propia querellante en aras a proteger el crédito que se otorgaba. En cuanto al supuesto conocimiento que se considera por la recurrente que tuvo la querellada de la afectación de la finca por el Ayuntamiento por la documentación también se trata de una mera hipótesis pues una valoración fechada en mayo no acredita que en la fecha de la firma del contrato, 21 de marzo de 2007 , ya se hubiese efectuado una valoración y como consecuencia se tuviese conocimiento de la afectación.

El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo para provocar el error determinante del desplazamiento patrimonial que se persigue por el autor del delito ( STS 229/2007, de 22 de marzo ) y que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél. En el supuesto sometido a esta alzada no ha quedado acreditado el engaño previo pues no ha quedado acreditada la premisa de que se tuviese conocimiento por la parte querellada de la afectación de la finca dada en garantía.

Por todo ello, no cabe sino confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.-En cuanto a la pretensión de la parte apelante la no imposición de las costas de primera instancia no se dan motivos que hagan controvertidos los argumentos del juzgador para su imposición , ya que no solo se exige la pena máxima cuando no concurrían en este supuesto circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sino que una parte de la responsabilidad civil haya ha sido satisfecha con la adjudicación de la finca a los querellantes, por lo que se aprecia temeridad en las pretensiones, en consecuencia se confirma su imposición a la parte recurrente,.

Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición del recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Enrique , Bruno y Everardo contra la Sentencia de fecha 5 de agosto de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal núm.16 de Barcelona , en Procedimiento Abreviado 63/2013 , declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.

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