Sentencia Penal Nº 385/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 545/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 2

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0010053

Procedimiento Abreviado 545/2015 m 10

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 06 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 6786/2011

SENTENCIA 385 / 2015

Magistrados:

Pilar Oliván Lacasta

Carlos Martín Meizoso (ponente)

Ignacio José Fernández Soto

En Madrid, a 14 de mayo de 2015

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada seguida por un presunto delito contra la salud pública de tráfico de drogas.

El Ministerio Fiscal, representado por Antonio , ha dirigido la acusación contra Candido , nacido en España el NUM000 -79, con DNI NUM001 , hijo de Eladio e Elvira , carente de antecedentes penales, quien estuvo asistido por la letrada Dolores Ponce Martín.

Antecedentes

Primero:En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 13 de mayo de 2015, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la parte acusada, declaración testifical de los Policías Municipales números NUM002 , NUM003 , NUM004 , y NUM005 , de Guillermo , Landelino y Roque , así como pericial de Patricia .

Segundo:El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor a Candido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 630 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 15 días y costas. También solicitó que se diera a la droga incautada el destino legal.

Tercero:La defensa de la parte acusada solicitó su libre absolución, la apreciación de la atenuante de toxicomanía o la reducción de la pena en atención a la menor entidad del hecho.

Primero:Sobre las 1:30 horas del 6 de noviembre de 2011, el acusado, Candido , español, con DNI NUM001 , mayor de edad, carente de antecedentes penales, a la altura del número 74 de la calle Toledo de Madrid, vendió a Landelino una bolsa que contenía cocaína, con un peso neto de 0,784 gramos, con pureza del 68%, lo que equivale a 0,533 gramos de cocaína pura, a cambio de 20 euros.

Segundo:Además el acusado llevaba en su poder una bolsa de cocaína de 0,346 gramos, con pureza del 68%, lo que equivale a 0,235 gramos de cocaína pura, así como una cápsula de 0,118 gramos de desmetildiacepan y cuatro comprimidos de Loracepam.

Tercero:El valor de los 0,784 gramos de cocaína, en su venta por dosis, reportaría unos beneficios económicos en el mercado ilícito de 143,80 euros.

El valor de los 0,346 gramos de cocaína, en su venta por dosis, reportaría unos beneficios económicos en el mercado ilícito de 63,48 euros.

No es posible realizar valoración de la cápsula de desmetildiacepan al no estar sometida a fiscalización.

Los cuatro comprimidos de Loracepam, en su venta por unidad, hubieran alcanzado en el mercado ilícito unos beneficios económicos de 15 euros.

Las drogas incautadas al acusado estaban destinadas por el mismo a su distribución y venta a terceras personas.

Fundamentos

I. Sobre los hechos:

Primero:La prueba de la venta de una bolsita de cocaína y de la posesión de otras sustancias preordenadas al tráfico no presenta especiales problemas probatorios.

Surge inequívocamente del testimonio de los agentes de la Policía Municipal de Madrid que depusieron en el plenario, de cuya sinceridad no tenemos motivos para dudar. Sus declaraciones fueron coincidentes y se complementaron recíprocamente.

El NUM002 explicó cómo, encontrándose a una distancia de tres o cuatro metros y vestido de paisano, pudo ver con claridad, a un grupo de cuatro personas, en la que una de ellas, quien resultaría ser el acusado, entrega algo a otra, Landelino , a cambio de un billete de 20 euros. Que decidieron intervenir comprobando que Landelino tiró al suelo una bolsita en la que había cocaína, según los análisis y que el acusado había metido en un bolsillo los 20 euros. También dijo que Candido portaba otra bolsita similar en la que igualmente se halló cocaína.

Lo confirmaron los números NUM003 y NUM005 quienes añadieron que el acusado portaba además la cajita pastillas que hemos mencionado.

En el mismo sentido el NUM004 señaló que recordaba que el comprador reconoció haber adquirido la bolsita por 20 euros, señalando que su precio era superior, unos 50 euros, pero que el vendedor se la había facilitado por solo 20, al conocerse anteriormente. De hecho esa bolsita ha sido tasada en 143,80 euros, lo que es normal habida cuenta de su pureza, el 68%, muy infrecuente en ventas al menudeo, en que suela rondar el 30- 35%.

Menor fiabilidad ofrecen los testigos Guillermo , Landelino y Roque . Y es que es frecuente que los compradores de sustancias estupefacientes oculten o traten de quitar importancia a los actos de venta, ya sea por amistad, temor o por no perder su suministro de este tipo de drogas.

Además, sus relatos fueron incoherentes y contradictorios. Guillermo manifestó que acompañaba a Landelino en un coche. Que Landelino se apeó para hablar con un señor y él no se bajó hasta que apareció la policía. Que no vi ningún intercambió. Tal tesis es incompatible con el relato de los agentes, quienes dijeron que eran cuatro las personas que estaban en el lugar al tiempo de la transacción ( Candido , Landelino , Guillermo y Roque ). También incluso con el testimonio del propio Landelino , según el cual se dirigían a casa cuando vio a unos amigos, razón por la que se bajó del coche que conducía y después lo hizo Guillermo , antes de que llegaran los agentes.

Algo similar dijo Roque . Dijo que iba caminando con el acusado, bebiendo cerveza cuando apareció Landelino , al que no conocía, quien saludó a Candido . Que no vio ningún intercambio ni prestó atención a lo que pudieran hablar Candido y Landelino , pues estaba ocupado en otra cosa. Desde luego no es creíble que dos conocidos caminen juntos por una calle, de madrugada, uno se pare a hablar con un amigo y el otro no observe ni oiga lo que se dicen. Por mucho que estuviera bebiendo cerveza. Más parece que no quiere ver ni oír lo que incrimina a su amigo.

Segundo:El tipo de sustancias intervenidas, su peso y pureza resultan acreditados por el informe pericial unido a los folios 87 y 88 emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencia Forenses, ratificado en el plenario por Patricia . El precio por la pericial emitida por la Dirección General de la Policía, Comisaría de Centro, unida a los folios 95 y siguientes, no impugnado por parte alguna.

II. Fundamentos de derecho:

Primero:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico y tenencia de cocaína y Loaracepam para el tráfico, de escasa entidad, previsto en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , pues el acusado realizó una única acción de venta de la sustancia estupefaciente, con perfecto conocimiento, como ya se ha expuesto, de la mercancía ilícita que transmitía.

El párrafo segundo del artículo 368, tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

Tal precepto acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

La sentencia del Tribunal Supremo 344/2011 , reseña los criterios para la aplicación del tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y su incompatibilidad con la agravación de notoria importancia del artículo 369.1.5 del mismo cuerpo legal .

Establece que el nuevo precepto ' otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable')...

El precepto que autoriza la rebaja de la pena -como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y'- asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Una interpretación sistemática, ligada también a los antecedentes de la reforma y a su tramitación parlamentaria, autoriza la idea de que el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal no sería excluible, con carácter general, en todos y cada uno de los supuestos agravados a que se refiere el artículo 369 del Código Penal . Conviene reparar en que el nuevo apartado establece su propia regla de exclusión. Y de acuerdo con ésta, sólo la pertenencia a una organización delictiva -artículo 369 bis-, la utilización de menores de 18 años o disminuidos psíquicos, la condición de jefe, administrador o encargado de las organizaciones encaminadas a favorecer la comisión del delito o los supuestos de extrema gravedad -artículo 370-determinarían la exclusión del precepto. Sin embargo, la ausencia de obstáculos aplicativos a los supuestos agravados no mencionados en la regla excluyente, no debe hacer perder de vista la idea de excepcionalidad que ha de presidir la determinación del alcance del artículo 368 párrafo segundo. Y es que la escasa entidad a que se refiere el artículo 368 párrafo 2º, parece frontalmente incompatible, por ejemplo, con la notoria importancia sancionada como tipo agravado en el artículo 369.5 del Código Penal . Carecería de sentido construir un tipo agravado a partir de la notoria afectación del bien jurídico para autorizar, al mismo tiempo, la degradación de la pena en atención a la escasa entidad del hecho.

Nótese que el artículo 368 del Código Penal , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. Su propio origen etimológico -de la voz latina 'excarpsus'- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.

Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, puede justificar la atenuación.

En el supuesto que examinamos la cantidad de sustancia estupefaciente vendida, sumada a la que poseía el acusado ascendía a 0,768 gramos de cocaína pura y cuatro pastillas de Loracepam. Se trata, como es de ver, de una cantidad muy reducida. No se han detectados otros actos de venta. Solo cabe excluir la aplicación del párrafo primero del artículo 368 y acoger su párrafo segundo.

La cocaína se halla comprendida entre las que causan grave daño a la salud, al encontrarse en la Lista I del Convenio de las Naciones Unidas de 1961, ratificado por la Ley 17/67 de 8 de abril, enmendada por el Protocolo de 25-5-1972.

Segundo:Del delito señalado es responsable en concepto de autor Candido , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran ( artículo 28, párrafo 1º del Código Penal ).

Tercero:No ha lugar a la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa interesó la aplicación de las atenuantes de drogadicción reflejadas en los artículos 21.2 y 21.6 del Código Penal .

La STS de 21-11-97 recuerda que no basta la condición de drogadicto para que se entienda disminuida la imputabilidad, es necesario acreditar no sólo la adicción sino también el grado de deterioro mental... saber hasta qué punto, una vez probada la situación de dependencia física o psíquica, ese estado especial ha podido influir en el desarrollo de los hechos y en la actuación de las facultades intelectivas y volitivas.

La STS 16-10-2001 resume la doctrina aplicable al decir que el Código contempla la incidencia de la drogadicción en la responsabilidad penal bajo las siguientes alternativas: eximente, cuando el sujeto, por intoxicación plena o bajo los efectos del síndrome de abstinencia, carezca de capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. De eximente incompleta, bajo los mismos presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención, es decir, si el presupuesto psicológico determina una merma o reducción importante de las capacidades para comprender la ilicitud o actuar conforme a esa comprensión. La atenuante contempla los supuestos de grave adicción, afectante en los términos vistos de las facultades psíquicas del sujeto, que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos. ( SSTS 31-7-98 , 23-11-98 , 27-9-99 y 20-1-00 )

Esta doctrina se ha visto completada, llegando a entenderse que concurre la eximente incompleta, en supuestos:

De ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia( STS 9-6-95 )

De drogodependencia asociada a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente( SSTS 15-12-94 y 20-12-96 )

En que la antigüedad y continuidad de la adicción han llevado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto( STS de 20-12-97 )

En el supuesto a examen no se han cuestionado los informes y analíticas unidos a los autos. El que fue emitido por el SAJIAD, folios 46 y siguientes concluye que el informado no padece trastorno por dependencia, sino únicamente por abuso de sustancias psicoactivas, en concreto cannabis, cocaína esnifada y alcohol.

Solo consta que había consumido cocaína en los 2 ó 3 días anteriores al 13-2-12 (folio 53), fecha muy distante de la que nos interesa, 6-11-11.

En el mismo sentido la pericial de la Psicóloga Forense de la Clínica Forense de Madrid (folios 56 y siguientes), sostiene que el peritado ha presentado un consumo abusivo de distintos tóxicos, sobre todo durante los fines de semana, sin que pueda establecer un diagnóstico de trastorno adictivo. No pudo objetivar datos que permitieran inferir alteración de las capacidades volitivas o cognitivas del acusado en relación a la ilicitud de los hechos investigados.

Es más, en puridad, la toxicomanía no ha sido aducida ni siquiera por el acusado, quien se negó a declarar en el juicio.

No cabe pues apreciar la atenuante invocada.

Por otro lado, tampoco se detectan periodos relevantes de paralización de las actuaciones.

Cuarto:A tenor de la cuantía de las drogas intervenidas y de las circunstancia personales de Candido (carente de antecedentes), procede imponerle las penas de un año, seis meses y un día de prisión, así como multa de la mitad del tanto de la valor de las drogas, 111,14 euros.

Quinto:Procede decomisar el dinero que le fue intervenido ( artículo 374 del Código Penal ), al tratarse de dinero procedente de la venta de la droga, según se constata de las manifestaciones de los agentes testigos de los hechos.

Sexto:Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).

Fallo

Condenamos a Candido , como autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, de escasa entidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 111,14 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos días y costas.

Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes y del dinero intervenido a Candido , dándoseles el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonara a Candido el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Una vez firme la sentencia, procédase a la destrucción de la droga incautada.

Conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil.

Esta Sentencia es recurrible en Casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.