Sentencia Penal Nº 385/2017, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 1181/2016 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00385/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALBACETE
Sección 2ª
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Equipo/usuario: 03
Modelo: SE0200
N.I.G.: 02003 43 2 2016 0004736
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001181 /2016
Delito/falta: CREACIÓN OTROS RIESGOS PARA CIRCULACIÓN(LO 15/2007
Recurrente: Luis Pablo
Procurador/a: D/Dª ENRIQUE MONZON RIOBOO
Abogado/a: D/Dª
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
S E N T E N C I A Nº 385 /2017
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
D. OTILIA MARTINEZ PALACIOS
En ALBACETE, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.R. nº 378/16 seguidos ante el
Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre contra la seguridad del tráfico, siendo apelante en esta instancia

Luis Pablo , representado por el/a Procurador/a D/ª. Enrique Monzón Rioboo; con intervención del Ministerio
Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Dª. OTILIA MARTINEZ PALACIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente se dictó Sentencia por el Juzgado de ,cuya Parte dispositiva dice: ' FALLO: CONDENO a Luis Pablo como autor de un delito contra la seguridad vial del art. 379.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago conforme al art. 53 del Código Penal y 18 meses de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores y costas.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia, dado traslado al Mº Fiscal, quién impugnó dicho recurso.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada declara y que son los siguientes: H E C H O S P R O B A D O S.- UNICO.- A las 10:50:24 h del día 20 de septiembre de 2016, el acusado Luis Pablo , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, conducía la motocicleta marca Suzuki GSX matrícula ....-CMY por el Paseo de la Cuba dirección hacia la calle Ferrocarril, siendo detectado por medio de un radar; instalado en vehículo de la Policía Local que se encontraba funcionado en estático en la calle Cronista Mateo y Sotos nº 13 de Albacete, a una velocidad de 106 km/h, velocidad que superaba en 66 km/h la velocidad máxima permitida para el tramo de vía urbana por donde circulaba el acusado, limitada a 40 Km/h.

El radar utilizado, cinemómetro Multanova Radar 6F-MR con número de serie y código CEM 10-98-1628, válidamente verificado desde el 28 de marzo de 2016 hasta el día 27 de marzo de 2017 era manejado por el agente de Policía Local NUM000 , que había realizado el curso de operador de radar.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la anterior sentencia en base a los argumentos que, expuestos en síntesis, son los siguientes: El primer motivo se articula en torno a la infracción del artículo 785 de la L.E.Cr . en relación con el artículo 24 de la C.E . en su vertiente del derecho a la práctica de la prueba.

Como segundo motivo se esgrime infracción del artículo 24 C.E ., por cuanto, al no haber resultado acreditada la existencia de acuerdo municipal alguno que limite la velocidad máxima de circulación a 40 km/ h en la vía en la que resultó fotografiado, la única norma aplicable establece una velocidad máxima de 50 km/h, si tenemos en cuenta que el radar refería que circulaba a 106 km/h, es evidente que no se colma el tipo penal del artículo 379.

Incorrecta valoración de la prueba. Los policías incurrieron en contradicciones a la hora de fijar el margen de error del cinemómetro. El radar que realizó la medición se encontraba en un vehículo a motor, por tanto , es móvil, al poder ser desplazado, sin que se expliquen las razones por las que se considera fijo, máxime cuando nunca se ha calibrado ni verificado en condiciones de tráfico real, por tanto el margen de error a aplicar es el 7% y , por tanto la velocidad a la que circulaba sería inferior a 100km/h.

También se combate, por último, la pena impuesta que considera desproporcionada puesto que si considera la juzgadora que circulaba entre 100 y 100,3 km/h, es decir , inferior a 1km/h a la requerida para la apreciación del delito, debía haber impuesto la pena mínima, de la que se aparta sin motivar. Por ello se solicita la mínima de un año , debiendo tener en cuenta , además , que siendo de profesión repartidor , su subsistencia depende de que posea la correspondiente autorización para conducir.



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso, dicha prueba se ha practicado en la mañana de hoy , por lo que ha quedado sin objeto.



TERCERO.- Al cuestionarse por el recurrente la valoración de la prueba, e infracción del artículo 24 de la C.E . , con carácter previo a resolver las concretas cuestiones suscitadas, debemos hacer una breve referencia al respecto.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien , debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.741 EDL 1882/1 art.973 EDL 1882/1 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas, arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.



CUARTO.- En relación al segundo motivo del recurso consistente en invocar vulneración del artículo 24 C.E . en tanto que no se ha probado la existencia de un acuerdo municipal que limite la velocidad en esa vía a 40km/h , debe ser desestimado en base a las siguientes consideraciones.

En primer lugar, debemos decir que todos los agentes que declararon en el acto del juicio afirmaron que la velocidad de esa vía era 40km/h. Añadiendo también que esa es la velocidad genérica en el casco urbano , sin perjuicio de que hay vías en las que la velocidad es de 30 ó de 40km/h y está señalizado.

En segundo lugar , hay que añadir , que como afirmó uno de los agenes la velocidad en esta calle de 40km/h estaba señalizada.

Por consiguiente , ningún desconocimiento se puede alegar al respecto , cuando no sólo es la velocidad permitida con carácter general, máxime quién afirmó que su profesión era chofer, sino que , en todo caso, estaba señalizada. Por tanto , no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ya que la prueba testifical de los agentes, quienes merecen toda credibilidad al ser objetivos e imparciales, ha acreditado que la velocidad en la vía por la que circulaba el recurrente, y donde fue detectado por el radar, era de 40km/h, sin que sea necesario para acreditar este extremo aportar al juicio el acuerdo municipal que limita la velocidad hasta esa cifra ni el boletín oficial correspondiente donde se publicó, bastando con su señalización , que es lo que realmente permite su conocimiento.

En atención a lo expuesto este motivo del recurso debe ser desestimado.



QUINTO.- En el siguiente motivo se denuncia la incorrecta valoración de la prueba ya que los agentes incurrieron en contradicciones en cuanto al margen de error del cinemómetro. También se esgrime que nunca ha sido verificado en condiciones de tráfico real.

Pues bien , en cuanto al primer extremo , al margen de las contradicciones en las que hayan podido incurrir los agentes en cuanto al margen de error , que es una cuestión irrelevante cuando está claro cuál es el margen de error a tenor de la Orden ITC 3123/2010 de fecha 26 de noviembre donde en el Anexo Tercero dice literalmente : .... 4. Errores máximos permitidos (EMP) a) En examen de modelo y verificación de producto: Errores máximos permitidos Tipo de instalación Para ensayos en laboratorio (por simulación de señales) Para ensayos en carretera (tráfico real) Instalación fija o estática. ± 3 km/h, para v 100 km/h.

± 3 %, para v > 100 km/h.

± 1 km/h1.

Instalación móvil. ± 2 km/h. ± 5 km/h, para v 100 km/h.

± 5 %, para v > 100 km/h.

1. Error medio de todos los resultados en las aprobaciones de modelo.

b) En verificación después de reparación o modificación: Errores máximos permitidos Tipo de instalación Para ensayos en laboratorio (por simulación de señales) Para ensayos en carretera (tráfico real) Instalación fija o estática. ± 4 km/h, para v 100 km/h.

± 4 %, para v > 100 km/h.

Instalación móvil. ± 2 km/h, para v 200 km/h.

± 3 km/h, para v > 200 km/h. ± 6 km/h, para v 100 km/h.

± 6 %, para v > 100 km/h.

c) En verificación periódica: Errores máximos permitidos Tipo de instalación Para ensayos en laboratorio (por simulación de señales) Para ensayos en carretera (tráfico real) Instalación fija o estática. ± 5 km/h, para v 100 km/h.

± 5 %, para v > 100 km/h.

Instalación móvil. ± 2 km/h, para v 200 km/h.

± 3 km/h, para v > 200 km/h. ± 7 km/h, para v 100 km/h.

± 7 %, para v > 100 km/h.

Esto es, el máximo de error permitido es el 5% .

Otras de las cuestiones que plantea el recurrente en este motivo, es que el margen de error es el el 7% porque el radar se encontraba en un vehículo a motor , que es móvil al poder desplazarse . Sin embargo , ello no es así , por cuanto lo que se tiene en cuenta para determinar si es fijo o móvil , no es el aparato en sí, sino la instalación en la que se encuentra y si en ese momento está en movimiento o fija , así resulta de la propia literalidad del precepto que habla de ' instalación fija o estática o instalación móvil', y así informó el perito que ha declarado en el día de hoy quién afirma que el radar de los vehículos se consideran móviles si el vehículo está en movimiento , pero si está parado se considera fijo o estático.

Como quiera que no se discute que el radar estaba en un vehículo parado , debe considerarse una instalación fija o estática.

También aclarar, que dicho margen se aplica después de que el cinemómetro realice la medición , así lo dijo uno de los agentes al declarar en el acto del juicio a preguntas de la juez , como también lo ha dicho el perito que ha declarado en la mañana de hoy.

Por tanto, no cuestionada dicha medición a través del aparato reglamentario establecido para ello ( cinemómetro) , y respecto del que se ha aportado su verificación periódica , medición que asciende a 106 km/ h , aunque se le aplique el máximo de la posibilidad de error de dicho aparato a la citada cifra , arroja un resultado de 100, 7 km/h y dicha velocidad supera en 60,7 km/h la velocidad permitida , por lo que la conducta es subsumible en el tipo penal objeto de condena que lo establece en más de 60km/h.

Por consiguiente, este motivo del recurso tampoco puede prosperar.



SEXTO.- En el último motivo del recurso se cuestiona la pena.

Pues bien , este motivo debe ser acogido, por cuanto siendo cierto todo lo que expone la juez para justificar la pena que le impone , no lo es menos que estas circunstancias son inherentes al tipo penal , y lo que sí es un hecho a tener en cuenta es que nos encontramos en esta jurisdicción por haber sobrepasado la velocidad en menos de 1km/h, en otro caso sería sanción administrativa, circunstancia que consideramos relevante a fin de imponerle la pena en el mínimo legal.

SEPTIMO.- En atención a lo expuesto, el recurso se estima parcialmente , sin hacer imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por Luis Pablo representado por el Procurador Sr. Enrique Monzón Rioboo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº3 de Albacete, que en consecuencia: DEBEMOS REVOCAR en cuanto a la pena a imponer de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores que se rebaja a un año y un día, manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin imposición de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.