Sentencia Penal Nº 385/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 96/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00385/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229156 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MMO
Modelo: 664250
N.I.G.: 30019 41 2 2011 0203270
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000096 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Aureliano
Procurador/a: D/Dª NOELIA BARCELO PEREZ
Abogado/a: D/Dª PEDRO TEJADA BELLIDO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, SANTANDER CONSUMER E.F.C., S.A.
Procurador/a: D/Dª , ANA MARIA VERDEJO SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª , MIGUEL ANGEL BASTIDA CORTINA
Ilmos Sres.
Don Abdón Díaz Suárz
PRESIDENTE
Doña María Ángeles Galmés Pascual (Ponente)
Doña María Dolores Sánchez López
MAGISTRADAS
SEN TENCIA
NÚM . 385/17
En la Ciudad de Murcia, a 25 de octubre de 2017.
Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial,
el Procedimiento Abreviado nº 227/2015 que, por delito de estafa, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal

número dos de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cieza, como Diligencias Previas núm.
386/2011, que se ha seguido contra Aureliano , representado por la Procuradora de los Tribunales Noelia
Barceló Pérez y asistido por el Letrado Pedro Tejada Bellido, que actúa como parte apelante; siendo acusación
particular Santander Consumer, EFC, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Ana Verdejo
Sánchez y asistida por el Letrado Miguel Ángel Bastida Cortina; con la intervención del Ministerio Fiscal en
ejercicio de la acción penal pública, ambos como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 16 de marzo de 2017 sentando como hechos probados los siguientes: ' UNICO.-Resulta probado y asi se declara, que el acusado Aureliano , con DNI número NUM000 y con antecedentes penales susceptibles de ser cancelados, animado por el deseo de conseguir un provecho injusto, en fecha 5 de agosto de 2.009 suscribió con la entidad financiera SANTANDER CONSUMER EFC. SA un contrato de financiación para la adquisición de un vehículo marca Mazda 3 1.6 por el precio total de 22.970 euros, del que el acusado abonaba con recursos propios y directamente al concesionario AUTOS HAZAS, SL y en concepto de desembolso inicial la cantidad de 2.000 euros, financiando la entidad financiera el resto.

En las condiciones generales del contrato de préstamo se establecía que la prestataria no podía disponer ni gravar en forma alguna el vehículo adquirido hasta el completo pago del préstamo salvo autorización escrita de la entidad financiera y también que el dominio del objeto financiado pertenecía al financiador hasta su completo pago.

No obstante lo anterior, aprovechándose de la circunstancia de que la financiera todavía no había procedido a la anotación del contrato en el Registro de Venta de Bienes Muebles a plazos, el acusado transmitió en fecha 21.09.2009 a una tercera persona el vehículo adquirido no abonando a la entidad financiera ninguna de las cuotas a las que se comprometió en el contrato.

El perjudicado reclama por los daños y perjuicios ocasionados.

El procedimiento ha estado paralizado sin justa causa imputable al acusado en fase de instrucción desde la recepción de exhorto para práctica de diligencias de instrucción en fecha 29.01.2013 hasta auto de continuación de diligencias previas por trámite de procedimiento abreviado de fecha 7.10.2013 y desde el 16.10.2014 a 8.04.2015.'

SEGUNDO.- En el fallo de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno a D. Aureliano como autor criminalmente responsable de un delito de estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del Art 21.6 CP , a la pena de CATORCE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a la entidad SANTANDER CONSUMER EFC SA en la cantidad de 20.970 euros , más los intereses legales correspondientes, todo ello con imposición de las costas del presente procedimiento'

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación del condenado Aureliano interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y al resto de partes, y todos formularon escrito de oposición.



CUARTO .- Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 96/2017; y se ha procedido a la deliberación, votación y fallo de la causa.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación contiene alegaciones que se concretan en un posible error en la valoración de la prueba que habría sufrido la Juez del Penal, pues se indica que no existe prueba suficiente para dictar un pronunciamiento condenatorio. Así, se impugna el informe pericial caligráfico unido a las actuaciones, ya que se decidió continuar sin la ratificación del perito, a pesar de que se había realizado su citación por petición de las partes. A continuación, se indica que los testigos no han podido reconocer al acusado como la persona que compró el coche en el concesionario, ni tampoco como la persona que después se lo vendió al testigo Florentino .

Así, se solicita que se estime el recurso y se revoque la sentencia recurrida, con absolución del acusado del delito de estafa impropia.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular solicitan la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Al respecto del error en la valoración de la prueba, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las ' indudables ventajas de la inmediación judicial ' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, ' sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. ' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ),que ' ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio '. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica , cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable , lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

La defensa no discute los hechos, sino únicamente la posible autoría por parte del acusado. Añade que los testigos fueron incapaces de reconocerle y no se da crédito alguno a la pericial caligráfica aportada a las actuaciones.

Con respecto a las testificales indicadas, cabe añadir que la sentencia da una explicación completamente coherente y lógica sobre la forma en que se produjeron los hechos y la identidad del acusado.

A tal argumentación únicamente cabe añadir otro: no resulta ocioso recordar que el testigo representante de la entidad querellante indicó que la documentación debe llevarla personalmente al concesionario la persona que quiere obtener el vehículo, pues así está puesto en el contrato; y así lo ratificó también Isidoro . Difícilmente, por tanto, pudo ser identificada una persona distinta del acusado.

En lo que respecta a la impugnación de la prueba pericial, parece que su fundamento tiene un contenido material y no formal, porque incluso el Letrado entra a analizar los trazos de la firma dubitada e indubitada.

En cuanto a la incomparecencia del perito (que no testigo, tal y como lo pidió la defensa), no resulta ocioso recordar lo que la jurisprudencia ha dicho con respecto al derecho a la prueba. La STS de fecha 19 de noviembre de 2001 indicó: 'Igualmente tiene declarado esta Sala (Cfr. Sentencia 1620/99, de 15 de noviembre ) que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma. Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento sin dilaciones indebidas.' Y la STS de 23 de enero de 2004 indicó: 'la Jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece'...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un 'juicio justo' con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento jurídico por vía de ratificación' ( SsTS de 16 de octubre de 1995 o 23 de mayo de 1996 ).

Pero también se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo.' Es por ello que, para la prosperidad del Recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la Ley de ritos penal, ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) Pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que: 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él.

b) Necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria.

c) Posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. ( SsTS de 22 de marzo de 1994 , 21 de marzo de 1995 , 18 de septiembre de 1996 , 3 de octubre de 1997 y un largo etcétera; así como las SsTC de 5 de octubre de 1989 o 1 de marzo de 1991 , por citar sólo dos; además de otras numerosas SsTEDH, como las de 7 de julio y 20 de noviembre de y 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990 EDJ).' En el presente caso, la comparecencia del perito calígrafo fue solicitada por el Ministerio Fiscal (únicamente para el caso de que fuera impugnada), por la Acusación particular y también por la defensa; y fue una prueba admitida en virtud del auto de fecha 19 de octubre de 2015.

Concurren en tal elemento probatorio todos los elementos indicados anteriormente, sobre todo a la vista del resultado del juicio, pues la prueba pericial ha sido también la base para dictar el pronunciamiento condenatorio. Y es obvio que la presencia del perito era plenamente posible.

A lo anterior hay que unir el hecho de que dicho perito no es un funcionario público, lo cual indica que no puede aplicarse en este caso la doctrina sobre la innecesariedad de ratificación de peritajes emitidos por organismos públicos cuando no ha sido impugnada la prueba.

Pero llegados a este punto, parece ser que la incomparecencia del perito no ha causado indefensión a la parte proponente, y ello por varias razones. En primer lugar, porque no solicita la nulidad del juicio para la celebración de uno nuevo con la presencia del perito calígrafo, sino únicamente la revocación de la sentencia con contenido de un pronunciamiento absolutorio. Y en segundo lugar y más importante, porque el recurrente no establece qué preguntas en concreto hubieran podido crear dudas sobre la conclusión del informe, sino que lo único que se realiza es un examen genérico y superficial sobre las firmas analizadas.

Todo ello llevar, por tanto, a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- No procede hacer expresa condena en costas.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Noelia Barceló Pérez, en representación de Aureliano , contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia (P.A. nº 227/2015 ); debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta segunda instancia.

No tifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.